Sentencia Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 611/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00006/2010

FERROL 2

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000611 /2009

FECHA REPARTO: 30.10.09

SENTENCIA

Nº 6/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En LA CORUÑA/A CORUÑA, a catorce de Enero de dos mil diez.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio DIVORCIO Nº 1814/08, sustanciado en el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE-APELANTE-RECURRIDO DON Leovigildo , representado en 1ª instancia por la Procuradora SRA. RODRÍGUEZ SEIJAS y en esta alzada por la SRA. PÉREZ GARCÍA y defendido por el Letrado SR. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, y de otra como DEMANDADA-APELADA- RECONVINIENTE DOÑA María Dolores , representada en 1ª instancia por la Procuradora SRA. ROCA RODRÍGUEZ y defendida por el Letrado SR. BEATRIZ BOCIJA siendo parte el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº 2 DE FERROL, con fecha 25.6.09 . Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: Se estima parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas en representación de don Leovigildo , y se estima parcialmente la demanda reconvencional presentada por la Procuradora Sra. Roca Rodríguez, en representación de doña María Dolores , con los siguientes pronunciamientos.

-Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado don Leovigildo y doña María Dolores con todos los efectos inherentes a tal declaración.

-Guarda y custodia de los hijos menores Jorge y Lara: Se atribuye a doña María Dolores , ostentando ambos progenitores la patria potestad de forma compartida.

-Régimen de visitas a favor del padre: Se mantiene el establecido en la sentencia de separación:

"1- Los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

2- Un mes en las vacaciones de verano. El mes de julio en los años pares y el de agosto en los impares.

3- La mitad de las vacaciones de Navidad. Hasta el día 25 de diciembre en los años pares y desde el día 26 al 7 de enero en los años impares.

Dadas las características del trabajo del padre, que se dedica a la actividad de montajes industriales y permanece largas temporadas fuera de la localidad de residencia de los hijos, se acuerda que el régimen de visitas será lo más flexible posible para adaptarlo a las circunstancias citadas.

En el supuesto de que el padre desee estar con sus hijos fuera de la localidad de As Pontes, siempre que ello sea compatible con las actividades escolares de los hijos, deberá comunicarlo a la madre, siendo por cuenta del padre los gastos que genere el desplazamiento de los hijos, así como su estancia, vestido y alimentación durante el referido tiempo".

-Pensión de alimentos a favor de los hijos: Don Leovigildo deberá abonar por este concepto la cantidad de 350 euros mensuales por cada hijo. Deberá abonar la pensión en los doce primeros días de cada mes en la cuenta del Banco Santander NUM000 . La pensión se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2010. Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

-Pensión compensatoria: Don Leovigildo deberá abonar por este concepto la cantidad fijada en la sentencia de separación (420 euros) debidamente actualizada desde entonces con los incrementos del IPC. Deberá abonar la pensión en los doce primeros días de cada mes en la cuenta del Banco Santander NUM000 . La pensión se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el IPC. La primera actualización se producirá el día 01/01/2010. La pensión compensatoria tendrá una vigencia de cinco años. No se hace especial pronunciamiento en relación con las costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por DON Leovigildo , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en el procedimiento de divorcio de los litigantes D. Leovigildo y Dª María Dolores . Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, en la que decretó por tal causa la disolución del vínculo matrimonial que une a los litigantes, fijando una pensión de alimentos de 350 euros por cada uno de los dos hijos, así como ratificando la pensión compensatoria que venía disfrutando la demandada debidamente actualizada, fijada en la sentencia previa de separación de mutuo acuerdo, si bien con el límite temporal de cinco años, ambas actualizadas conforme al IPC, siendo la primera revisión el 1 de enero de 2010.

Contra dicha resolución judicial se interpuso recurso de apelación por parte del actor, solicitando no haber lugar a la fijación de la pensión compensatoria a favor de la demandada, en su caso, limitándola a cinco años, e instando que la pensión de alimentos a favor de sus hijos fuera la que se venía abonando, derivada de la aprobación del convenio regulador de la separación matrimonial, careciendo de justificación el incremento de la misma.

Expuestas de la forma que antecede las cuestiones litigiosas planteadas en la alzada procederemos a su análisis, a los efectos de garantir al apelante su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE .

SEGUNDO: La pensión compensatoria lo que pretende es paliar el desequilibrio entre los cónyuges. No es una pensión de alimentos, por lo que la circunstancia de que un cónyuge cuente con ingresos propios no es condición bastante para negar el derecho a su percepción, pues una cosa son los conceptos de necesidad y otro el de desequilibrio, sobre los que recíprocamente se construyen ambas clases de prestaciones económicas.

Así lo destacábamos en nuestras recientes sentencias de 8 de octubre y 11 de noviembre de 2009 , en las que señalábamos:

En efecto, se diferencian por su objeto, dado que la pensión compensatoria del art. 97 del CC se funda en el desequilibrio económico entre los consortes, mientras que la alimenticia en las necesidades del acreedor a ellos ( art. 142 CC ).

Igualmente divergen en su ámbito subjetivo, dado que los alimentos legales se fundan en la relación de parentesco, mientras que la pensión compensatoria es ajena al mismo, pues es compatible con la disolución del vínculo matrimonial por divorcio.

Por lo que respecta a su régimen jurídico, los alimentos son irrenunciables, en los términos del art. 151 del CC , y se extinguen por el fallecimiento del obligado a prestarlos ( art. 152.1 ); por el contrario, la pensión compensatoria está comprendida en la esfera dispositiva de los cónyuges ( SSTS 2 de diciembre de 1987, 21 de diciembre de 1998 y 28 de abril de 2005 entre otras), los cuales pueden libremente renunciar a la misma, transigir o condicionarla, y no se extingue con la muerte del deudor ( art. 101 ).

En cuanto a la forma de su prestación, los alimentos se pueden abonar mediante una pensión periódica o acogiendo en la propia casa al que tiene derecho a percibirlos ( art. 149 CC ), en tanto que la pensión compensatoria puede consistir en una prestación única o con límite temporal prefijado ( art. 97 del CC ) y es incompatible con su satisfacción recibiendo al cónyuge o ex-cónyuge en el domicilio del obligado a satisfacerla.

Por último, en relación a su régimen temporal de exigencia, la pensión compensatoria deberá solicitarse en la demanda o reconvención, precluyendo su posibilidad de instarla posteriormente, mientras que los alimentos son imprescriptibles.

No podemos negar que la pensión compensatoria puede valer para cubrir necesidades, mas no es ésta su esencia, dado que una cosa es la necesidad y otra bien distinta el desequilibrio económico en un concreto momento, cual es el de la "situación anterior en el matrimonio".

Por lo tanto, este derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada a los parámetros fijados en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital, no puede ser equiparada a la pensión de alimentos, por lo que la circunstancia de que un cónyuge cuente con ingresos propios no impide la fijación judicial de la misma para paliar tal desequilibrio, que no exige, sin embargo, la igualdad patrimonial.

TERCERO: Constituye doctrina de Sala 1ª del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en las SSTS de 10 de febrero de 2005 , luego citada por las de 28 de abril de 2005 y más recientemente en la de 10 de marzo de 2009, la que sostiene que:

"a) Que del tenor del artículo 97 del Código Civil ("el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ....") «se deduce que la a pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios»

b) Que «La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios »,

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.» .

En el mismo sentido, la STS de 17 de julio de 2009 , señala que: "El artículo 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. . . De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares".

Insistiendo en tales ideas, la STS de 21 de noviembre de 2008 precisa que: "no hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

Pues bien, en el caso presente, es notorio que la situación de separación matrimonial produjo a la demandada un evidente desequilibrio económico, en relación con su situación anterior en el matrimonio, en el que disfrutaba de los elevados ingresos del actor, y, en tal concepto se fijó el importe de la misma en 420 euros mensuales. Es evidente, por otra parte, que con tal suma de dinero la demandada no puede sufragar sus necesidades ni complementar las de sus dos hijos, por lo que la circunstancia de que busque un trabajo, cuente con unos ingresos económicos propios, no significa sin más una alteración sustancial de fortuna ( art. 100 CC ), que conduzca a que la precitada pensión quede sin efecto, máxime si atendemos que no se encuentra de alta en la Seguridad Social, parece que desempeña un trabajo de cocinera, en horario nocturno, en una cafetería, tratándose, en definitiva, de un trabajo precario, carente de estabilidad, al menos nada en otro sentido se ha probados, y cuya retribución no se presume importante. Todo ello contrasta con la capacidad económica del actor, que goza de un sueldo neto, tras los correspondientes descuentos, de más de 6300 euros líquidos al mes, con una capacidad de ahorro que le hace titular de importantes saldos en cuentas bancarias y fondos de inversión de muchos miles de euros ( f 119 y ss. ), amen de la compra, tras la separación de un piso, un local y una motocicleta. Por otra parte, en su calidad de cónyuge custodio la demandada se seguirá dedicando al cuidado de los hijos comunes, que cuentan en la actualidad con 16 y 11 años de edad. Por otra parte, la sentencia fijó un límite temporal de la pensión compensatoria de cinco años, que no ha sido recurrida por la demandada en el ejercicio de sus facultades dispositivas, gozando el actor incluso el actor de ahorro bastante para abonar la misma por anticipado a través de una prestación única, quedando liberado de tal carga.

No olvidemos tampoco, como señala la STS de 21 de noviembre de 2008 , que para que "pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora, que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia".

Como criterios determinantes para su fijación como temporal o definitiva, la mentada sentencia señala:

"Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente.

Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación. . .

No obstante, de esa misma doctrina se desprende también que la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico", y que, de modo no exhaustivo, se encuentran recogidas en el artículo 97 del Código Civil ".

CUARTO El último extremo de apelación es el relativo a los alimentos de los hijos, que fueron elevados con respecto a los fijados previamente, es decir de los 266,28 euros mensuales que se abonaban por cada uno a la data de interposición de la demanda a los 350 euros por cada hijo establecidos en la sentencia apelada. En este caso hay dos consideraciones para ratificar dicha resolución: por un lado, la circunstancia que, desde que fueron fijados, han transcurrido cinco años, siendo las necesidades de los hijos mayores, y por otro, derivadas del especial régimen de alimentos a favor de los hijos menores de edad.

En efecto, como señala la STS de 16 de julio de 2002 , "dicha obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad (artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil ) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad (como ya puso de relieve la paradigmática Sentencia de 5 de octubre de 1993 ). Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad (artículo 154.1º del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad".

Y, en este caso, el padre cuenta con ingresos económicos holgados para hacer frente a tal elevación de la pensión de alimentos, que permitirá a sus propios hijos atender mejor a sus necesidades, pues no olvidemos tampoco el carácter actualmente precario del trabajo de su madre, y que la satisfacción de las cargas económicas fijadas en esta sentencia equivalen de forma conjunta a menos de una quinta parte de los ingresos del actor.

QUINTO: La especial naturaleza de estos procedimientos propios de derecho de familia determina no se haga especial condena en costas.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ferrol, sin hacer imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 14 de enero de 2009

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.