Sentencia Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 609/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00006/2010

Domicilio : C., EL CID, 20

Telf : 987/233159

Fax : 987/232657

Modelo : SEN04

N.I.G.: 24089 37 1 2009 0201186

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000609 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de LA BAÑEZA

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000355 /2006

RECURRENTE : Casilda , Erasmo

Procurador/a : PURIFICACIÓN DIEZ CARRIZO, FRANCISCO SARMIENTO RAMOS

Letrado/a : ANDRES LAIZ GONZALEZ, RODOLFO SANCHEZ PRIETO

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA NUM. 6-2010

ILMOS/A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a catorce de enero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Divorcio Contencioso 355/2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. 2 de La Bañeza, a los que ha correspondido el Rollo 609/2009, en los que aparece como parte apelante D. Casilda representada por la Procuradora Dª. Purificación Diez Carrizo y asistida por el Letrado D. Andres Laiz González y también apelante D. Erasmo representado por el Procurador D. Francisco Sarmiento Ramos y asistido por el Letrado D. Rodolfo Sánchez Prieto y como apelado el Ministerio Fiscal, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 9 de julio de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Erasmo contra Dª Casilda , y ESTIMAR PARCIALMENTE la reconvención formulada por Dª Casilda contra D. Erasmo y DECRETO la disolución del matrimonio por divorcio que celebraron ambos litigantes el día 7 de marzo de 1992 , inscrito en el Registro Civil de La Bañeza, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando como medidas que han de regir en lo sucesivo las siguientes:

.- Respecto a la custodia del hijo del matrimonio Eduardo , a favor de la madre y patria potestad compartida entre ambos.

.- En cuanto al régimen de visitas a favor del padre será amplio y flexible, pero en caso de desacuerdo, el padre tendrá en su compañía al hijo menor de edad los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Las vacaciones escolares, Navidad, Semana Santa y verano, la mitad corresponderá al padre y la otra mitad a la madre, eligiendo los años pares el padre y la madre los impares.

.- El uso y disfrute de la vivienda a favor de la madre y del hijo común.

.- En cuanto a la pensión de alimentos, el padre d. Erasmo deberá abonar a su hijo Eduardo la cantidad de 450 euros mensuales que será abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que será actualizada anualmente conforme el IPC. Así mismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios.

.- En cuanto a la pensión compensatoria, D. Erasmo deberá abonar como pensión compensatoria a Dª Casilda , durante 5 años desde la fecha de la sentencia, la cantidad de 300 euros, que será abonada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y que será actualizada anualmente conforme el IPC. Así mismo se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante/demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 11 de enero actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de La Bañeza se dictó Sentencia, con fecha 9 de julio de 2009 , que declara el divorcio de D. Erasmo y de Dª Casilda y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquella

Conformes ambos cónyuges con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, el esposo de la sentencia recurrida, en los siguientes extremos:

a) en cuanto a la pensión compensatoria establecida en favor de la esposa, que estima improcedente, tanto por no haber sido solicitada en la demanda, como por no darse la situación de desequilibrio para la esposa tras la ruptura matrimonial, por lo que interesa su supresión.

b) en la cuantía de la pensión para alimentos del hijo del matrimonio fijada a cargo del padre, en cuantía de 450 euros mensuales, por estimarla excesiva y desproporcionada a sus ingresos y a las necesidades actuales del menor, pretendiendo se reduzca a la suma de 400 euros mensuales.

En cuanto a la esposa, también recurrente, centra su impugnación en los siguientes extremos:

a) en relación con los gastos de la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute se atribuye al hijo y a la madre, y que pretende se impongan a cargo del esposo.

b) en la cuantía de la pensión alimenticia del hijo del matrimonio, cuya guarda y custodia se le atribuye, fijada a cargo del padre, en cuantía de 450 euros mensuales, que estima insuficiente, pretendiendo se incremente a la suma de 700 euros mensuales.

SEGUNDO.- Alega el recurrente, D. Erasmo , como primer motivo de su recurso, la incongruencia "extra petita" de la sentencia, puesto que concede a la esposa una pensión compensatoria que no se solicitó, ya que está sujeta al principio de rogación.

Señala la STS de 27 de mayo de 2009 que "la congruencia es la relación del suplico de la demanda con el fallo de la sentencia. Así ha sido tradicionalmente definido por la Jurisprudencia en Sentencias de 28 de junio de 2006, 20 de junio de 2007 y 4 de abril de 2008 , entre las más recientes. Por otra parte, se entiende por incongruencia extra petita aquella en la que se produce un cambio en la petición contenida en el suplico, de suerte que no existe coincidencia entre el petitum y el fallo, al concederse en este último cosa distinta de la solicitada - Sentencias de 13 de mayo de 2002, de 29 de septiembre de 2006 y de 17 de noviembre de 2006". Por su parte la STS de 5 de junio de 2008 dice que "el deber de congruencia consiste en una necesaria, pero racional, adecuación del fallo a las pretensiones de las partes, y existe allí donde los dos términos de la relación, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que se exija una estricta y absoluta identificación entre ellos, sino más bien una adecuación racional y flexible, como reiteradamente ha señalado esta Sala".

Dicho lo anterior no es menos cierto que, como señala la STS de 2 de diciembre de 1987 , "la llamada pensión compensatoria, regulada en el art. 97 del Código Civil , no puede acordarse por el Juez de oficio y sí, sólo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación con la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio".

En el presente caso se inició el procedimiento de divorcio en virtud de la demanda presentada por el esposo, luego la esposa en la contestación a la demanda formuló reconvención, que fue admitida a trámite, y cuyo hecho tercero viene específicamente referido a exponer las razones por las que la reconviniente entiende que el divorcio le produce un evidente desequilibrio económico y si bien en el suplico de la demanda reconvencional se solicita que con "carácter provisional", "se fije con cargo al esposo la obligación de contribuir con la suma de 1.000 euros mensuales para su aplicación las pensiones de alimentos del hijo y por desequilibrio económico de la esposa", dicha provisionalidad se establece "supeditada al resultado del procedimiento judicial en que se ejercita la acción de nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales, a partir del cual sabremos si la esposa posee bienes con los que atender sus necesidades y por lo tanto, no precisaría pensión por desequilibrio o, solo en parte o, por el contrario, deberá depender de los recursos que su esposo haya de proporcionarle". En el procedimiento en que se ejercitaba la acción de nulidad de la escritura de capitulaciones matrimoniales, tramitado como juicio ordinario bajo el número 369/06 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. dos de La Bañeza, y cuya sustanciación determino la suspensión del presente procedimiento de divorcio, recayó sentencia, con fecha 22 de noviembre de 2007 (folios 181 a 189 ), que no consta haya sido recurrida, en la que se desestimaba la demanda.

Por tanto, en el presente caso tenemos que se pide en la demanda reconvencional el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, pues no otra conclusión cabe extraer de la expresa referencia que se hace al desequilibrio económico de la esposa, y que desaparecidas las razones que determinaban o condicionaban su petición con carácter provisional ha de entenderse lo fue como medida definitiva.

Además, tanto la abundante documental aportada como durante la celebración de la vista la prueba practicada consistente en el interrogatorio de las partes, estuvo encaminada, al debate de lo pedido como puede verse en la grabación remitida de dicho acto, en definitiva a determinar la situación económica de las partes y la posible existencia de desequilibrio económico.

En esta tesitura, no se observa que la sentencia al conceder una pensión compensatoria a la esposa incurra en incongruencia, puesto que como se dijo la misma fue objeto de expresa petición de parte de acuerdo al principio de rogación que rige en la materia y fue objeto de debate, no existiendo, por tanto, alteración de los términos de lo pedido y debatido en el proceso.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del expresado motivo de recurso.

TERCERO.- El pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que la sentencia ha reconocido a la esposa en la suma de 300 € por un periodo de cinco años, es también objeto de impugnación por el esposo. El demandante solicita que no se fije cantidad alguna, alegando que no existe desequilibrio económico para la esposa tras la ruptura matrimonial.

La pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil tiene una finalidad equilibradora para el futuro atenuando el descenso económico que puede sufrir uno de los esposos comparando su situación constante matrimonio y aquélla en que quedará después de la separación o el divorcio.

Ello determina que este Tribunal deba revisar el material probatorio incorporado al procedimiento en relación con la situación económica de uno y otro contendiente, en orden a verificar si, en el presente caso, se produce esa situación de desequilibrio económico entre ambos. Pues bien, una vez efectuada esa labor de análisis de las probanzas aportadas al pleito, la Sala comparte lo razonado en el fundamento jurídico sexto de la sentencia apelada respecto a estimar que tal situación de desequilibrio se produce claramente en el caso que nos ocupa lo que justifica el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa. Así, es de resaltar que la Sra. Casilda , que durante todo el tiempo que ha durado el matrimonio, -los litigantes contrajeron matrimonio el 7 de marzo de 1992- ha estado dedicada a la familia, carece de trabajo y, debido a su edad y alejamiento del mundo laboral desde que contrajo matrimonio, se puede aventurar que tendrá dificultades para acceder prontamente a un puesto de trabajo, mientras que, por el contrario, el esposo cuenta con los ingresos que percibe como autónomo de la empresa "Los Chavetitas Construcciones y Servicios, S.L." y los que pueda obtener de su participación en esta y otra varias sociedades, y sin que conste que la demandada obtenga actualmente de los bienes de que es propietaria renta alguna o al menos en cuantía equiparable a los obtenidos por el esposo. En conclusión, la posición económica de D. Erasmo comparándola con la de Dª Casilda , es muy superior, es decir, existe un claro desequilibrio económico entre ambos, lo mismo justifica el otorgamiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa, a tenor de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , debiendo, por ora parte, estimarse como ponderada la cuantía de 300 euros mensuales fijados para la misma, así como igualmente el limite temporal de cinco años fijado, dadas las dificultades que, en principio, se prevé ha de tener la beneficiaria para rehacer en un corto plazo de tiempo su vida e incorporarse a la vida laboral, obteniendo un puesto de trabajo que le procure ingresos suficientes que le permitan suplir el desequilibrio causante por la ruptura.

El motivo de la apelación deducida por el actor debe ser, por lo tanto, desestimado.

CUARTO.- Muestran ambos apelantes su disconformidad con la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia del hijo que, frente a la cantidad de 450,00 euros mensuales establecidos en la misma, pretende el Sr. Eduardo , a cuyo cargo se impone, se reduzca a la cantidad de 400,00 euros mensuales, y la Sra. Casilda , que tiene encomendada la guarda y custodia del menor, se incremente a la cantidad de 700,00 euros mensuales.

En la sentencia de instancia se estableció la obligación del padre de abonar la cantidad de de 450,00 euros mensuales, como contribución para alimentos del hijo único del matrimonio, Erasmo , nacido el 9 de marzo de 1993, y que sería actualizada anualmente en atención a la variación que experimente el I.P.C., más la mitad de los gastos extraordinarios.

El articulo 92 del Código Civil, en su apartado primero , proclama que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos". Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1.993 , "la obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el art. 39 CE . Tal obligación resulta por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, art. 154.1 CC .", y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 dice que "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ( y ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia".

Por otra parte conforme a lo dispuesto en los artículos 93 y 146 del Código Civil , las prestaciones alimenticias han de acomodarse a las circunstancias y disponibilidades económicas del núcleo familiar y a las necesidades de los hijos, sin perjuicio de haberse de valora igualmente circunstancias tales como el status social en el que hasta el momento de la ruptura convivencial se ha desenvuelto la vida familiar pero, todo ello, sin olvidar que precisamente esta ruptura puede afectar a la economía de los esposos, con la consiguiente repercusión en los hijos, al tener que afrontar uno y otro por separado gastos que antes se compartían y que así se ven duplicados o, al menos, elevada su cuantía respecto a cuando se sufragaban en común.

En el presente caso conviene señalar la concurrencia de las circunstancias siguientes: a) el Sr. Erasmo , conjuntamente con sus hermanos u otras personas, participa en diversas sociedades mercantiles, "Los Chavetinas Construcciones y Servicios, S.L.", "Feral Alquiles, S.L.", "Residencial Vega de Abajo, S.L.", "Hoteles y Restaurantes Infanta Mercedes, S.L.", y "Bañezana de Hormigones Miguel, S.L.", según él mismo ha reconocido en el acto del juicio y consta de la documental aportada, lo que, aun cuando no hayan quedado cuantificados, es indudable le ha de producir ciertos ingresos; b) asimismo obtiene unos ingresos por nomina de 1.500,00 euros mensuales, de la empresa "Los Chavetinas Construcciones y Servicios, S.L.", donde esta dado de alta como autónomo; c) la esposa no desempeña en la actualidad trabajo alguno, siendo propietaria de un piso en León, y de partes indivisas, junto con sus hermanos, de otro piso en La Bañeza y diversas fincas rusticas, no constando perciba rentas o, al menos, en cuantía elevada; c) el hijo y la madre quedan en el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en La Bañeza; d) el esposo vive en la actualidad en una vivienda en alquiler, en León, por la que, según contrato, satisface 600,00 euros mensuales de renta; e) se ha fijado una pensión compensatoria a favor de la esposa, y a cargo del esposo, por un importe de 300 € mensuales y con una duración de cinco años.

Pues bien, sentado lo anterior y habida cuenta de los ingresos y gastos actuales del esposo, a los que anteriormente queda hecha referencia y de la edad y necesidades del hijo menor, este Tribunal considera que la cantidad de 450,00 euros mensuales fijada en la sentencia recurrida como pensión alimenticia a favor del mismo y a cargo del padre, resulta adecuada y proporcional en relación con dichos ingresos y necesidades y por ello debe ser mantenida sin que proceda, por tanto, ni la reducción ni el incremento en su cuantía solicitado.

Finalmente señalar que el hecho del nacimiento de un nuevo hijo fruto de una relación posterior, alegado por el Sr. Erasmo , no resulta relevante en orden a la reducción de la pensión de alimentos que se pretende, cuando el caudal o ingresos del obligado tiene la suficiente entidad cuantitativa para atender la obligación de alimentos del hijo nacidos en el matrimonio y del habido con posterioridad de relación sentimental diversa, cual acontece en el caso enjuiciado.

En definitiva, la sentencia recurrida ha realizado una ponderación equitativa de los intereses en juego y resuelto con acierto la proporcionalidad de la pensión alimenticia, por lo que deben rechazarse este motivo de recurso planteado por ambas partes.

QUINTO.- Pretende, finalmente, la Sra. Casilda se imponga al Sr. Erasmo la obligación de satisfacer los gastos de la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute se atribuye a la misma y al hijo, que queda bajo su guarda.

Atribuida a la esposa, como progenitor custodio el uso del domicilio familiar, como tal usuaria ha de sufragar los gastos ordinarios y de suministros de la misma, que derivan de la ocupación, al ser ella quien se beneficia de su empleo y final destinataria de tales servicios.

No obstante, en lo relativo a los gastos por contribuciones o impuestos, y al tratarse de un concepto que grava específicamente la propiedad existente sobre tales bienes, deberán ser sufragados por quien ostente la titularidad dominical de la vivienda.

SEXTO.- En cuanto a costas de esta alzada, dada la estimación parcial del interpuesto por la esposa y, en todo caso, la materia sobre la que versa ambos recursos que exige una ponderación de circunstancias no siempre de fácil evaluación y exenta, por tanto, de dudas de hecho, no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el interpuesto por la representación procesal de Dª Casilda contra la Sentencia dictada, con fecha 9 de julio de 2009, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de La Bañeza en los autos de Divorcio núm. 355/2006, de los que este Rollo dimana, debemos declarar y declaramos que los gastos de la vivienda familiar serán sufragados en la forma que se determina en el fundamento de derecho quinto de esta resolución, y confirmando los demás pronunciamientos que en la misma se contienen.

Asimismo se desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de de D. Erasmo , contra la expresada Sentencia.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada devengadas por ambos recursos.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.