Sentencia Civil Nº 6/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 682/2008 de 04 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-07/002717

A.p.ordinario L2 682/08

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 101/07

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Recurrente: URDALBE S.L.

Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Recurrido: Susana , C.P. DIRECCION000 NUM000 GALDAKAO y Valeriano

Procurador/a: ANA BEGOÑA VIDARTE FERNANDEZ, MARTA PASCUAL MIRAVALLES y PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA Nº 6/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D/Dña. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D/Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a cuatro de Enero de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados reseñados, el procedimiento ORDINARIO N.º 101/07, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE BILBAO, y seguido entre partes: como apelante URDALBE S.L., representado por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigido por la Letrada Sra. Zubieta Zárraga y como apelados que se oponen al recurso Susana representada por la Procuradora Sra. Vidarte Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Loidi Alcaraz, C. DIRECCION000 NUM000 GALDAKAO representada por la Procuradora Sra. Pascual Miravalles y dirigida por el Letrado Sr. Ilardia Gálligo y Valeriano , representado por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado Sr. López López.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 15 de Enero de 2008 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Marta Pascual Miravalles en nombre y representación de COMUNIDDA DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GALDAKAO y declarar que

A)

en el inmueble de la actora existe un vicio ruinógeno consistente en humedades del sótano,

B)que de dicho vicio responde la demandada URDALBE S.L.

C)existen incumplimientos contractuales reflejados en los informes periciales del Sr. Jesús Carlos y Adriano y concretados en los hechos probados y fundamentos jurídicos sexto.

Y CONDENAR a URDALBE S.L.. a:

A)

abonar la suma de 32.577 euros, mas la cantidad resultante de multiplicar 70 e/m2 por el número de metros reparados de lo figurado de la fachada esquina sur- oeste cantidades a las que se adicionará el importe de beneficio industrial del 19% e IVA.

B)

ejecutar a su costa todas las obras necesarias para solventar los defectos no reparados y reseñados en los hechos probados y fundamento jurídico sexto de la sentencia conforme al informe emitido por el perito Don. Jesús Carlos si es factible, haciéndose cargo de todos los gastos derivados de la ejecución de tales obras.

C)Los intereses legales incrementados en dos puntos desde el día de hoy hasta su total satisfacción respecto de la cantidad líquida.

Se desestima la demanda respecto del SR. Valeriano Doña. Susana .

Todo ello sin imposición de las costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación del demandado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 682/08 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Magistrado D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI .

Se acepta y da por reproducida la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se discuten una serie de vicios presentes en las edificaciones que son sede de la comunidad de propietarios demandante, y que, descritos perfectamente por la sentencia recurrida, no vamos a describir nuevamente para evitar inútiles reiteraciones. La Sentencia de primera instancia llega a la conclusión de que tales vicios no son ruinógenos, que se deben a defectos de ejecución de la obra y que de los mismos debe responder el promotor absolviendo a los técnicos intervinientes en la obra. Con este pronunciamiento se aquieta la parte demandante y, independientemente de que coincidimos con la valoración probatoria efectuada por la sentencia recurrida en éste y en los demás extremos del procedimiento, es el caso que tal pronunciamiento ha devenido firme y no cabe entrar en nuevas discusiones sobre el mismo. Por ello nos limitamos al recurso interpuesto por al promotora, Urdalbe SL.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso hae referencia a que absuelto el promotor de la demanda por vicios ruinógenos, con la salvedad de los que afectaban a los trasteros, no cabe sea condenado por la existencia de vicios consistentes en imperfecciones corrientes pues las acciones son incompatibles y la absolución por la primera (vicios ruinógenos ) debe comportar la de la segunda, incumplimiento contractual.

Es una Jurisprudencia constante del TS la que viene entendiendo la completa compatibilidad de la acciones; así tenemos la sentencia de fecha 10 de octubre de 2006 , a tenor de la cuál:

"Antes del examen del motivo 1º, procede recoger unas declaraciones jurisprudenciales de esta Sala, que afectan al mismo (son citadas por la Audiencia), y así, la S. de 25-X-94 , dice que, aunque "la demanda, en sus Fundamentos de Derecho, invoca los arts. 1258 y 1591 C.c . ... sin que la acción que se ejercita sea "precisa y exclusivamente la de responsabilidad decenal", pues en aquélla se dice que "las deficiencias y faltas constructivas" alegadas obedecen "al incumplimiento por parte del Promotor y del Arquitecto de las condiciones del Proyecto según el cual debería de construirse el edificio, y a la inobservancia de las normas básicas de la construcción y de la buena fe que debe presidir el cumplimiento de los contratos", o sea, que se acciona simultáneamente en uno y otro precepto, lo que se explica por cuanto los defectos existentes en la vivienda de la demandante..., son atribuidos a un incumplimiento genérico del Promotor- vendedor..., de ahí la referencia al art. 1258 C.c . y la aplicación consecuente del art. 1101 del C.c ., y también, aunque no en todos los casos, a vicios de construcción incardinables en el art. 1591 . La Audiencia (sigue diciendo la Sentencia) estimó que al supuesto de hecho no era aplicable este último precepto, y resolvió sobre la base del incumplimiento contractual del Promotor-vendedor ..., lo cual no implica incongruencia, ya que ... la acción ejercitada no era exclusivamente la fundada en el art. 1591 , debiendo advertirse ... que la aplicación del art. 1101 se halla dentro de las facultades de la Sala ("iura novit curia") y no altera la "causa petendi", concluyendo más adelante, que "... es de recordar, para concluir, la doctrina jurisprudencial (S. de 12 de abril de 1993 , con cita de otras anteriores) expresiva de que "los arts. 1484 y 1490 del C.c ., como reguladores de las acciones redhibitorias y "quanti minoris" integradas en el art. 1486 , resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destine...". Por su parte, la S. de 17 de julio de 1987, en el mismo sentido, adelanta que "esta Sala viene entendiendo (SS. de 3 de febrero y 30 de diciembre de 1986 ), que no existe incompatibilidad entre las acciones generales de los arts. 1101, en relación con el 1103, y el 1104 y 1124 , con las llamadas edilicias, de los arts. 1484 a 1486 y 1490, y finalmente, con las otorgadas por el 1591 C.c . ... (por lo que) la demandante (pudo) utilizar las generales, lo que no ha hecho, y también las edilicias cumulativamente con la del párr. 1º del 1591, efectivamente ejercitada la de esta última clase, según así lo denotan los fundamentos de derecho invocados en el escrito de demanda".

Aplicada la anterior jurisprudencia, el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El segundo de los motivos del recurso hace referencia a que una parte importante de los defectos son debidos a defectos de mantenimiento imputables a la comunidad o a los comuneros individualmente y no a la promotora. Quedan aquí comprendidos las manchas que provienen de la falta de goteron de las baldosas de los tendederos, las fisuras que deberían ser evitadas mediante el mantenimiento regular de la fachada, las manchas por chorretones en las fachadas derivadas de la falta de goteron en los petos del muro perimetral de la terraza, falta de mantenimiento de la cubierta del garaje y la entrada de humedades de las terrazas.

La Sentencia de primera instancia hace una correcta valoración de la prueba, una vez revisado el soporte audiovisual de la misma. Se basa, pro las razones que expone, en los informes emitidos por los peritos Don. Jesús Carlos y Adriano , especialmente el primero, para llegar a la conclusión de que una parte de los vicios son debidos a la mala ejecución de la obra. Quedan aquí comprendidos los que se refieren a aparición de unas fisuras en la fachada y a los defectos presentes en la superficie o suelo de los garajes.

Atinente a la primera señalan los peritos, especialmente Don. Adriano , que no era necesaria preciso ni estaba prevista la instalación de una malla de sujeción del mortero de cubrición de la fachada, pero que para su puesta en obra es necesaria una previa preparación del soporte para que el mortero sea bien recibido y no aparezcan fisuras como las que nos ocupan. Y en tesis de los dos peritos la fachada no fue bien preparada y debido a ello han aparecido posteriormente las fisuras. No se trata, como señala la parte recurrente, de un defecto de mantenimiento al no pintar la fachada la comunidad, sino de una defectuosa puesta en obra de los materiales, imputable al constructor.

Otro tanto ocurre con el suelo de los garajes (o el único garaje que sirve a las tres edificiaciones). El inicialmente previsto fue sustituido por una sustancia denominada "slurri" que, al parecer, requiere de mayor mantenimiento; pero como señaló el perito Don. Adriano los defectos no aparecen sólo en las zonas de rodadura intensa, sino de una manera generalizada por todo el garaje, lo que apunta a una mala ejecución; a lo anterior añadir que el garaje sirve como guardería de un numero muy limitado de vehículos por lo que no soporta un uso intensivo que justificaría el generalizado deterioro que presenta. Razón que conduce a la sentencia recurrida a achacar a una mala ejecución el defecto denunciado.

Especial discusión mereció el tema de las albardillas colocadas en petos y terrazas; al parecer no existe en el mercado un producto prefabricado que sirva al efecto pretendido; pero no es menos cierto primero que se pueden utilizar otros materiales con la finalidad de que exista un goteron que impida que el agua proveniente de petos y terrazas deslice por la fachada manchándola (y así se acreditó en autos, pues se pueden o bien hacer volar las baldosas o bien utilizar baldosas de peldaño) y el defecto no es debido a una falta de mantenimiento, como señala la parte recurrente al imputar el mismo a la falta de limpieza de las terrazas, pues no se puede exigir de una comunidad en su conjunto ni de sus miembros en particular que procedan a un mantenimiento exorbitante de un elemento constructivo cuando de otra manera puede evitarse el daño.

Por último la sentencia no condena a reparar por los encharcamientos de las terrazas, careciendo de toda razón el recurso en este particular.

En conclusión, revisada la prueba llegamos a la misma conclusión que la establecida en la sentencia, por lo que el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- El tercero de los motivos hace referencia a que la Comunidad de propietarios ha procedido a la reparación de los daños, sin requerir previamente a la promotora su reparación en natura; siendo así que lo procedente es la reparación in natura, debe desestimarse la demanda al haberse anticipado la comunidad a la reparación.

Señala la jurisprudencia del TS, "que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente, o bien que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el art. 1591 CC ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho"; y aunque insiste la Resolución que se sigue en que, si bien el derecho a pedir una indemnización "in natura" no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, hay que entender que ésta es una excepción a la regla general del art. 1098 CC , requiriéndose para ello de determinadas actuaciones o situaciones, como son el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y "que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales"", siendo éste supuesto el que se da en el presente caso, donde los actores desde los tres días siguientes de la escritura pública de compraventa comunicaron la existencia de defectos y han ido reparándose, si bien alguno no a satisfacción de los actores, que por ello han optado por la indemnización, en lugar de la reparación in natura. (AP Madrid 31 de mayo de 2007 ).

Como se acredita con el documento nº 6 de la demanda, existió una reclamación por escrito de la demandante a la demandada recurrente para que se hiciera cargo de sus responsabilidades, a la que ésta contestó con al evasiva de someterse a un arbitraje, lo que legitima plenamente la conducta asumida por la comunidad acometiendo al reparación sin esperar a la condena de la demandada.

CUARTO.- Pretende al recurrente que los codemandados, arquitecto superior y técnico, son corresponsables con ella de los defectos padecidos en la obra, por lo que deben asumir su parte en la reparación.

EL TS, en sentencia de 15 de julio de 2009 , ha declarado que procede desestimar los recursos de casación interpuestos por el codemandado condenado en la instancia, si es que no pretende su absolución, sino la condena de los que resultaron absueltos. Niega al mismo legitimación al respecto, exclusivamente reconocida al actor, que es el único que puede pedir tal condena, por haberla solicitado en la demanda.

En ese sentido son de mencionar las sentencias de 17 de julio de 1.992, 1 de febrero, 21 de abril, 13 de noviembre y 4 de diciembre de 1.993, 10 y 25 de marzo, 23 de noviembre y 31 de diciembre de 1.994, 27 de noviembre de 1.995, 31 de diciembre de 1.996, 15 de diciembre de 2.000, 18 de diciembre de 2.001 y 27 de septiembre y 18 de diciembre de 2.004 , entre otras.

Y en relación con el recurso de apelación, Sentencias del TS de 7 de abril de 2003 y la jurisprudencia que en ella se cita.

Jurisprudencia que impide aceptar el motivo del recurso.

QUINTO.- Importe de la reparación de los vicios. La Sentencia recurrida atiende a los informes periciales y a los importes que se han ido reflejando para valorar el importe a que deben ascender las reparaciones efectuadas. Para ello toma en cuenta los tres informes periciales, entre los cuales no existen las divergencias señaladas por la parte recurrente (que en algunos casos se reducen a unos escasísimos euros) por lo que la misma debe ser mantenida.

SEXTO.- La última de las pretensiones de la recurrente hace referencia a una moderación de la responsabilidad, compensado la propia del constructor con la falta de mantenimiento atribuible a la comunidad. Como anteriormente dejamos señalado los defectos cuya reparación establece al sentencia recurrida no son debidos a falta de mantenimiento por parte de la comunidad sino a defectos de ejecución de las obras. Por ello no existe ninguna culpa concurrente que deba ser compensada y el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Desestimado el recurso procede imponer al recurrente las costas de esta apelación.

VISTOS los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Urdalbe SL contra Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 1 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 101/07, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar e íntegramente confirmamos la sentencia recurrida, imponiendo a la recurrente las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.