Sentencia Civil Nº 6/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 699/2010 de 13 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00006/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 699/10

Asunto: CAMBIARIO 929/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 O PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.6

En Pontevedra a trece de enero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio cambiario 929/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de O Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 699/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Agueda representado por el procurador D. FRANCISCO MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO y asistido por el Letrado D. PATRICIA SABORIDO FROJAN, y como parte apelado-demandante: CAISA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA LA CAIXA, representado por el Procurador D. JUAN MANUEL SEÑORANS ARCA, y asistido por el Letrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ DACAL, sobre pagarés, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 9 junio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda de oposición presentada por la representación procesal de Agueda en el juicio cambiario promovido por Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, ordeno continuar su tramitación por las cantidades reclamadas, confirmando los embargos trabajos, y siguiendo adelante con la ejecución hasta el completo pago de las cantidades adeudadas.

Con expresa imposición de costas a la parte demandante de oposición."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Agueda , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintidós de diciembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto de recurso la sentencia recaída en primera instancia estimatoria de la demanda de juicio cambiario presentada por la entidad CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, S.A. en reclamación del principal, gastos e intereses resultantes del impago de dos pagarés firmados por la demandada, Dª Agueda , impagados a sus respectivos vencimientos. El primero de los pagarés, por importe de 15.000 euros fue emitido el día 28 de mayo de 2006, determinándose el día 1 de mayo como fecha de vencimiento; el segundo, por importe de 6.000 euros, fue firmado el 18 de enero de 2008 y era pagadero a la vista hasta el día 1 de febrero de 2015.

El apelante alega que desde la fecha de emisión de los títulos fue realizando pagos parciales mensualmente, habiendo restituido antes del vencimiento la suma de 5.323,19 euros correspondientes al primer pagaré y la de 1.315,99 euros correspondientes al segundo. Afirma la apelante que después de la fecha del protesto de los títulos, el día 24 de noviembre de 2009, la actora habría retenido de una cuenta de titularidad de la demandada diversas cantidades que imputó al pago parcial de los pagarés.

En segundo término se alega que el interés pactado tenía carácter abusivo, por lo que el pagaré habría de considerarse nulo, "incluso de oficio".

La entidad demandada rechaza los argumentos del recurrente solicitando, por sus propios términos, la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- El rechazo del primero de los motivos del recurso, -el pago parcial del importe del título-, se encuentra, como con corrección aprecia el juez de primer grado, en la absoluta falta de prueba de los hechos en que se funda. Corresponde al deudor convencer sobre la realidad del pago y, en tal sentido, la aportación de una copia de lo que aparenta ser un fragmento de la hoja de una libreta de cuenta corriente, donde dos apuntes muestran un reintegro de las sumas de 295 y 426 euros, con la mención " pres. desempleo ", o la de " cuotas préstamo ", resultan por completo inexpresivas a la hora de acreditar los hechos sostenidos como motivo de oposición a la demanda. La contundencia y claridad de los hechos no merecen mayor esfuerzo argumental. Ni se está en presencia de préstamo alguno, sino ante la promesa pura y simple de pago a la fecha del vencimiento, ni se conocen las razones de las retenciones de las sumas encabezadas en el soporte informático con la mención aludida. No se ha presentado prueba alguna tendente a convencer sobre la realidad del pago parcial, por lo que el motivo se desestima. La mención contenida en el cuerpo del escrito de oposición al art. 695.1.2º procesal, -no reiterada en el recurso-, resulta por completo extravagante.

TERCERO .- De forma sucinta en el recurso se argumenta, por remisión al escrito de oposición, que el pagaré debe declararse nulo pues los intereses pactados resultaban abusivos. Se mencionaba, como soporte jurídico del razonamiento, el art. 10 del derogado texto de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, norma sustituida por el vigente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (cuyo art. 83.1 sustituye al anterior art. 10 bis 2 LGCU , al disponer que " las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas ").

Se está haciendo referencia a la cláusula de intereses en el pagaré a la vista, donde se había previsto un tipo de interés ordinario del 6,5 por ciento y un tipo de interés de demora del 20,5 por ciento.

No puede compartirse el argumento. Además de la ausencia de todo razonamiento sobre por qué razón el tipo pactado es " completamente abusivo ". La distinción, a estos efectos, entre intereses moratorios y remuneratorios, recordada en la sentencia de primera instancia, se asume en su integridad. En palabras de nuestro auto de 27 de noviembre de 2008 : " ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 , entre otras.) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23 .7.1908 , y de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , que han de examinarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 , con los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces, y especialmente cuando se trata de préstamos mercantiles destinados a la financiación de la actividad empresarial a los que no resulta de aplicación la normativa sobre consumidores y usuarios ". En la misma línea de razonamiento, la sentencia de la AP de Baleares de 1 de junio de 2010 : " La consideración de no usurarios los intereses pactados en el caso de autos no se basa en criterios cuantitativos sino en su naturaleza de intereses moratorios, no retributivos, que tenían los fijados al 24%. En efecto, los intereses moratorios, por su propia naturaleza, persiguen la indemnización del perjuicio irrogado al prestamista que no recupera el capital prestado en el tiempo y forma convenidos. La medida común del daño indemnizable por el incumplimiento de obligaciones pecuniarias (como las que asume el prestatario) viene establecida por el artículo 1.108 del Código Civil EDL1889/1 , precepto inspirado en el "favor creditoris" que dispensa al mismo de la carga de probar la existencia misma y la cuantía del perjuicio asociado al incumplimiento del deudor, pero la vigencia de tal precepto no impide que, tratándose en definitiva de intereses moratorios libremente pactados cuyo devengo se produce por un previo incumplimiento del deudor (prestatario) de las obligaciones de pago asumidas contractualmente, puedan establecerse otros notablemente superiores cuya finalidad es la de reparar el daño que el acreedor ha recibido y cuya función es constituir un estímulo que impulse al obligado a cumplir voluntariamente aquello a lo que se comprometió, ante la gravedad del perjuicio que le produciría la situación de mora, siendo por tanto una sanción o pena, por lo que debe obviarse cualquier consideración sobre su naturaleza leonina por exceder del interés normal del dinero ". Seguidamente cita la STS de 2 de octubre de 2001 , con el siguiente contenido: " un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable". La sentencia concluye: "En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 julio de 1908 ". La sentencia de 14 de junio de 2010 de la AP de Madrid también afirma que la nulidad de los intereses por usurarios ha de limitarse a los moratorios. El auto del mismo órgano de 21 de abril de 2010 sostiene que "... y así lo hacemos con remisión a la doctrina sentada por las audiencias provinciales que señala, así la de la AP de León, S. de 16-2-2005 , y las que cita, que los intereses moratorios (como los del presente supuesto del 29%) pactados en las pólizas de préstamo suscritas a la fecha de la misma (y a pesar de considerarse elevados en la actual coyuntura económica), ni son contrarios a lo previsto en la Ley de Represión de la Usura, ni tampoco a lo dispuesto en la Ley de Defensa General de los Consumidores y Usuarios; junto a la precedente cabe señalar también la doctrina que recoge que reconocido por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 18 de febrero de 1991 y de 30 de junio de 1998 , el principio de libertad de pacto en orden a la fijación de los tipos de intereses de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito y pactado en la póliza de crédito suscrita entre los litigantes un interés de demora de un 29%, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura de 1908 , pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable; recogiendo la AP de Barcelona, en S. de 2 de julio de 2004 que "ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS. 19.5.1995 , 7.3.1998 , 18.2.1998 , 15.11.2000 ,...) entre intereses remuneratorios de los préstamos, respecto de los que son de aplicación las limitaciones de la ley de represión de la usura de 23.7.1908 (en tal sentido, el TS. en S. de 7.5.2002 , ha señalado su vigencia, al anular un préstamo en el que el interés remuneratorio era de 29% al que se añadían unos intereses de demora del 40% adicional de cláusula penal, si bien, la apreciación del carácter usurario o abusivo de los intereses pactados en los contratos de préstamo, al amparo de lo establecido en el art. 1755 CC , ha de efectuarse en cada caso concreto, así las SSTS. 9.4.1991 , 8.3.1997 ), así como a los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios (cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros), de los intereses de demora por el incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados, que vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato de préstamo, tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces (art. 1152 CC )."

En suma, una cosa son los intereses moratorios como retribución por el capital prestado y otra bien diferente la determinación de los intereses de demora como cláusula penal que sanciona el incumplimiento de las obligaciones asumidas, a las que, sin más, no cabe trasladar las exigencias de la legislación sectorial protectora frente a conductas transgresoras del equilibrio en las prestaciones.

En consecuencia, el recurso se desestima.

SEGUNDO .- La desestimación del recurso determina la imposición de costas en esta segunda instancia a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 de la ley procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de DOÑA Agueda y en su consecuencia confirmamos la sentencia recaída en autos de juicio cambiario registrados bajo el número 929/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Porriño, con imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.