Sentencia Civil Nº 6/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 401/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 6/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 401/11

AUTOS DE MODIFICACION MEDIDAS 1211/10

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CÓRDOBA

En Córdoba a 13 de enero de dos mil doce .

Vistos por esta Sala los autos de Modificación de Medidas nº 1211/10 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº5 de Córdoba, entre DON Rosendo , representado por el procurador Sra. López Arias, y asistido del letrado D. Antonio Torres Viguera, contra DOÑA Eva María representada por el Procurador Doña Inmaculada de Miguel Vargas y asistida del letrado D. Jose Luis Román Páez, siendo parte el Ministerio Fiscal, pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.-Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Rosendo contra D. Eva María , sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio, de fecha 14 de mayo de 2008 , dictada en los autos número 472/06 de este Juzgado y debo aprobar y apruebo la siguiente modificación:

1.- La pensión de alimentos fijada en la cantidad de 600 euros mensuales, a favor de la hija del matrimonio, Melisa , en la actualidad mayor de edad, se abonará por el padre mediante su ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en una cuenta a nombre de la hija beneficiaria de la pensión. Dicha pensión se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero conforme al IPC.

Se mantiene la pensión de alimentos en la cantidad de 600 euros mensuales a favor del otro hijo del matrimonio, menor de edad, que se abonara en los términos aprobados en la sentencia de divorcio.

Sin pronunciamiento sobre las costas.'

Segundo.-Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por DOÑA Eva María siendo parte apelada DON Rosendo y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sra. Inmaculada de Miguel Vargas y Sra. Julia López Arias como parte apelante y apelada respectivamente, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Tercero.-En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida en lo que contradigan a los siguientes, y

PRIMERO.-Se alza la recurrente contra la Sentencia de instancia impugnado la citada resolución habida cuenta, se sostiene que aunque la hija mayor del matrimonio viva en Gradada donde cursa los estudios de Medicina, sigue viviendo en el domicilio familiar en Córdoba con la madre, por lo que es improcedente que la pensión por alimentos fijada en su día, por Sentencia de Divorcio de fecha 14 de mayo de 2008 se le entregue directamente a ella.

SEGUNDO.-Varias precisiones debemos hacer con carácter previo. La primera y con carácter general, a la naturaleza de esta clase de procedimientos en los que se solicita, se reitera una modificación de medidas definitivas. Es doctrina reiterada y pacifica la que entiende para ser tenida en cuenta una alteración de circunstancias ha de ser sobrevenida, sustancialy permanente; o dicho de otra forma, 'ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como:

que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia,

permanente o duradera y no coyuntural o transitoria;

que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude;

y por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas'.

Es, por ello, se mantiene por tal doctrina, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación contemplada en la procedente sentencia, y esta doctrina a la seguida, entre otras muchas por las Sentencias de las AAPP Vizcaya 14-12-98 ; Ciudad Real, 9-3-98 , Zaragoza 23-11-98 ; Valencia 24-4-98 ; Alicante 17-9-98 , Madrid 2-10-98 ; Albacete 20-6- 98 , Asturias 14-10-98 ; Barcelona 8-5 y 27-6-2000 , Huesca 23-2-2000 y Málaga de 12 de diciembre de 2007 .

TERCERO.-Pues bien, esta Sala, aun cuando alguna de las cuestiones que mas adelante se dirán, no han sido impugnadas, considera que son de trascendencia suficiente, dada la materia sobre la que versan, para decretar la nulidad de lo actuado.

Para centrar la cuestión debemos hacer las siguientes precisiones:

a) En la demanda de modificación de medidas, y dado el tenor literal del suplico, el demandante Sr. Rosendo solicita la modificación de medidas, referida a la pensión por alimentos, en una doble dirección:

Uno, por cuanto la hija mayor de edad vive independiente, y por tanto se solicita que la pensión acordada a su favor, de 600 € se extinguiera.

Dos, que dado que la capacidad económica del obligado a prestar alimentos, Sr. Rosendo había disminuido, solicita la disminución de la cuantía de alimentos, a 600 € dado que solo lo serían para el hijo menor que convive con la madre.

b) La Sra. Eva María se opuso a la demanda, pero a su vez, y esto es fundamental, ejercita demanda reconvencional, solicitando, primero, el cumplimiento por parte del demandado en reconvención de la Sentencia de divorcio, respecto de la custodia compartida; y segundo una pensión compensatoria. A esta demanda reconvencional, que fue admitida, se le dio el tramite correspondiente y el demandado contestó a la reconvención oponiéndose a la misma.

c) En la Sentencia de instancia, y pese a que en el Fallo se estima la demanda principal, resulta tal pronunciamiento incongruente, puesto que no se disminuye la pensión por alimentos pretendida por el actor, sino simplemente se acuerda que la misma se entregue a la hija directamente, cuestión esta que en el suplico de la demanda no se solicitaba.

d) A su vez, se omite cualquier pronunciamiento sobre la demanda reconvencional.

e) Y lo que resulta a todas luces incomprensible: las partes se aquietan a tales pronunciamientos, puesto que lo único que se combate por la demandada Sra. Eva María es el pronunciamiento relativo, como queda dicho a que la pensión se abone directamente a la hija, lo que se reitera, en ningún momento de la demanda se había pedido por el Sr. Rosendo .

Pues bien, todas estas irregularidades no tendrían consecuencia a los efectos de decretar la nulidad de la Sentencia de instancia puesto que estamos tratando de una medida relativa a los alimentos de los hijos en las que el Juzgador se mueve en el ámbito de lo pretendido por las partes, si bien no podemos dejar de señalar que resulta extraño y absolutamente contradictorio que las partes se aquietan, en el sentido de que el actor parece acatar la resolución que pese a que se afirma que se estima su pretensión (incongruencia extrapetita) lo cierto es que no se rebaja la pensión alimenticia a favor de ambos hijos acordada en Sentencia de Divorcio; y la demandada se aquieta frente al absoluto silencio (incongruencia omisiva) sobre su demanda reconvencional.

Un solo apunte mas: a la vista de tales hechos parece que ambos cónyuges solo le interesa el conflicto entre ellos usando a la hija y la pensión alimenticia que le corresponde como arma arrojadiza utilizándola cada uno para sus egoístas interese particulares.

CUARTO.-La cuestión, como queda dicho, no tendría trascendencia si no estuvieran en juego intereses superiores como son los relativos a los alimentos de los hijos. En el presente caso, consta que la hija, Dª. Melisa es mayor de edad, y la realidad es que ambos progenitores están discutiendo sobre esa cuestión que en primer y primordial lugar es a ella a la que interesa.

Sin perjuicio de reconocer que existen diversas posturas sobre la necesidad de traer al proceso al hijo mayor que aún no ha alcanzado independencia económica, esta Sala en recientes Sentencias de 7 de febrero de 2011(Rollo 423/2010 ) y de 13 de mayo de 2011 (Rollo 61/11 ) rectificando el criterio anterior, sostiene la no necesidad de dirigir la demanda conjuntamente al progenitor y al hijo mayor de edad, si bien matizándose que en todo caso y para evitar indefensión, al menos se le debe notificar el procedimiento para que en su caso pueda intervenir, cuando considere que es lo mejor para la defensa de sus intereses.Y por supuesto debe ser oída.

En el presente caso no se ha oído a la hija, ni se puede deducir su voluntad del contenido del Auto de fecha 20 de octubre de 2010 aportado como Documento nº 2 de la demanda, puesto que en ese caso la pretensión del actor se rechazó por otros motivos formales. Y considera esta Sala de una trascendencia absoluta que esta Sea oída a fin de que aclare hasta donde llega su independencia, si la supresión que el padre solicita del pago de la pensión alimenticia le afecta, hasta donde llega su independencia en granda, y sobre todo si mantiene vínculos con la madre y con el domicilio familiar. Solo con esos parámetros, y tras haber dado la oportunidad a la hija mayor de edad para que o bien se persone y ejercite sus derechos, bien al menos para ser oída, se dicte nueva Sentencia en base las pretensiones de las partes deducidas en sus escritos rectores de demanda, contestación y reconvención.

QUINTO.-De acuerdo con lo dicho hasta aquí, procede decretar la nulidad de la resolución de instancia, debiéndose retrotraer las actuaciones hasta el momento procesal oportuno para permitir, si lo solicita, ser parte a la hija mayor Dª. Melisa , o al menos ser oída.

No se hace declaración especial sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y las demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar la NULIDAD de la Sentencia de fecha 18-5-2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº5 de Córdoba , debiéndose retrotraer las actuaciones hasta el momento procesal oportuno para permitir, si lo solicita, ser parte a la hija mayor de los litigantes, Dª. Melisa , o al menos ser oída; y todo ello sin hacer declaración expresa sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.