Sentencia Civil Nº 6/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 282/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00006/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

S40050

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2009 0014212

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001067 /2013

Recurrente: Aurelia

Procurador: LORETO GARCIA MATURANA

Abogado: MONICA RODRIGUEZ FARPON

Recurrido: Justiniano , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ

Abogado: Mª. EUGENIA HIDALGO NIETO

SENTENCIA NÚM. 6/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

Dª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En Gijón, a quince de enero de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001067 /2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000282 /2014, en los que aparece como parte apelante, Aurelia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. LORETO GARCIA MATURANA, asistida por la Letrada D. MONICA RODRIGUEZ FARPON, y como parte apelada, Justiniano , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARINA GONZALEZ PEREZ, asistido por la Letrada D. Mª. EUGENIA HIDALGO NIETO, y el MINISTERIO FISCAL, como apelado, y en la representación que le es propia, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por la procuradora Sra. González Pérez, en nombre y representación de D. Justiniano , procede fijar que el mismo abonará como alimentos para su hija, Paula , una suma equivalente al 22% de sus ingresos netos mensuales, con un mínimo vital de 130 €. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará al alza, el mínimo vital, cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en abril de 2014 y la primera actualización en enero de 2015.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Aurelia se interpuso recurso de apelación, solicitando la práctica de determinados medios de prueba, y admitido a trámite y oponiéndose al recurso ambos apelados, se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose con fecha 19 de noviembre de 2014 auto resolutorio de la prueba que se da aquí por reproducido en aras de la brevedad, y practicada la prueba, se dio traslado a las partes a efectos de alegaciones, siendo evacuado por las respectivas representaciones procesales de Dª Aurelia y de D. Justiniano , y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 14 de enero de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso de modificación de medidas se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por don Justiniano y se acordaba fijar la pensión alimenticia a su cargo a favor de su hija menor en un 22% de sus ingresos, con un mínimo vital de 130 euros. La demandada, doña Aurelia , formuló recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y se desestime íntegramente la demanda de modificación de medidas

SEGUNDO.- Este Tribunal tiene dicho reiteradamente en Sentencias de 7 de noviembre de 2006 , 18 de julio de 2011 , 28 de septiembre de 2012 , 29 de abril de 2.013 y 18 de julio de 2014 , entre otras, que «para poder alterar las medidas acordadas en los Convenios Reguladores de las separaciones o fijadas por el Juez en las sentencias que las decreten, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es menester demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio precedente o dictarse la resolución anterior. Exigencia que deviene obligada, de una parte, para dar de alguna manera efectividad al principio de cosa juzgada en esta clase de juicios y, de otra, evitar que con una abusiva proliferación se pueda poner en peligro una mínima estabilidad familiar, pues si bien es cierto que dichas pensiones son revisables, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su cuantía, también lo es que su modificación cuantitativa está legalmente condicionada a una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su establecimiento, de tal suerte que sólo podrán ser modificadas en el supuesto de que se produzcan alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio «solo» y el adjetivo «sustanciales» empleados en el término legal ( AP Oviedo SS 13 Ene. 13 y 11 May. 1993 de su Secc. 5 .ª y 17 Abr. 1996 de su Secc. 6 .ª, entre otras muchas)», Y como decíamos también en la citada Sentencia de 18 de julio de 2.011 , «... para determinar si se ha producido o no un cambio sustancial de circunstancias, determinante de una modificación de medidas, la llamada Jurisprudencia menor ha venido exigiendo una serie requisitos, entre los que destaca, por lo que aquí interesa, el que se refiere a la imprevisibilidad e involuntariedad del cambio, y que se ha venido exponiendo en los siguientes términos: que se trate de «acontecimientos ajenos a la voluntad del cónyuge en el instante de la modificación, y no buscados en consecuencia por el mismo con el ánimo de que obtenga amparo la pretensión de la alteración de efectos solicitados» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, de 29 de febrero de 2.000 ); que no se trate de «acontecimientos que, aun sobrevenidos, hubiesen sido contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio, ni aquellos que, aun suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 14 de junio de 2.000 ); que se trate de «cambios o alteraciones imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia» ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila, de 20 de mayo y 22 de octubre de 1.999 ); que la alteración «no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 19 de febrero de 1.999 ); que «dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio, y se imponga de forma imprevisible, no pudiendo, en consecuencia, encuadrarse en las antedichas previsiones legales, aquellos cambios de circunstancias que ya fueron contemplados, en visión de futuro, al momento de dictarse la resolución judicial que se intenta modificar, o se intuyera su advenimiento en un elemental cálculo previsor» ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 3 de junio de 1.999 )».

También hemos dicho reiteradamente (entre otras, Sentencias de Sentencias de 27 de marzo , 29 de mayo y 13 de noviembre de 2009 y 26 de febrero de 2010 , 23 de diciembre de 2011 , 29 de abril de 2013 y 10 de febrero de 2.014 ) que para fijar los alimentos es criterio prioritario la capacidad del obligado y también ha de atenderse al 'status' económico de los progenitores para garantizar en la medida de lo posible la satisfacción de las necesidades presentes y futuras del menor en función de las posibilidades de los padres, y en Sentencia de 11 de marzo de 2.010 que «el principio 'favor filii' se salvaguarda, en cuanto a los alimentos, con la fijación de una pensión cuyo importe ha de fijarse en atención a las necesidades del menor, pero también en atención a los medios con que cuenta el progenitor obligado a prestarlos, importe que puede ser modificado si se produce y acredita una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en consideración, de modo que una disminución de la cuantía de los alimentos, por importante que sea, no vulnera el principio 'favor filii', si se acuerda porque se acredita una disminución en los ingresos del obligado a darlos, que haya sido relevante, imprevisible y no buscada de propósito ( Sentencias de esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, de 31 de octubre , y 7 de noviembre y 14 de diciembre de 2.006 ), y que tenga cierta estabilidad o permanencia en el tiempo ( Sentencia de 28 de diciembre de 2.005 )».

TERCERO .- En la sentencia de separación de febrero de 2009 por la que se aprobaba el convenio regulador firmado por ambos litigantes se estableció una pensión a cargo del recurrido y a favor de la hija común de 420 €, para lo que se tenía en consideración unos ingresos salariales del obligado en cuantía de 1.500 euros mensuales. En este juicio se aduce que tiene que mantener otro hijo habido de una nueva relación y que sus ingresos han disminuido notablemente. En consideración a la permanencia en desempleo del demandante, con percibo de un subsidio de 450 euros mensuales desde el mes de diciembre de 2013 a abril de 2014, la Sentencia de instancia entiende que concurre una variación sustancial de las circunstancias en relación con la situación contemplada en la Sentencia de divorcio y fija la pensión alimenticia en un 22% de los ingresos netos del obligado, con un mínimo vital de ciento treinta euros. En el recurso de apelación se cuestiona tal dato, aduciendo que el demandante había accedido a un nuevo empleo con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida.

Ha de examinarse debidamente la prueba practicada en esta instancia consistente en la vida laboral del progenitor alimentante, de la que puede comprobarse que en el período comprendido entre el 20 de noviembre de 2013 y 20 de noviembre de 2014 -fecha del informe- el Sr. Justiniano estuvo de alta 93 días para empresas de trabajo temporal, restando el resto -272 días- en desempleo, período que percibió el subsidio de desempleo en la cantidad indicada en la sentencia recurrida de 450 euros mensuales. No puede compartirse la afirmación de la recurrente que tal situación de precariedad es la misma que presidía la vida laboral del actor al momento de determinar la cuantía de la pensión alimenticia, pues si se toma como referencia la fecha de ratificación del convenio regulador, en febrero de 2009, se observa que el Sr. Justiniano trabajó de forma continuada para la empresa IMASA desde el 11 de febrero de 2008 a 17 de abril de 2009.

Concurre, por ello, una variación de las circunstancias que reúnen las notas apuntadas anteriormente, al producirse una notable disminución de la capacidad económica del demandante, que es adecuadamente ponderada por la sentencia recurrida y que lleva a fijar la prestación alimenticia en un porcentaje del 22% de los ingresos netos del obligado, sin perjuicio del mínimo vital de 130 euros mensuales. Ha de tenerse en consideración que con tan exiguos ingresos el demandante no solamente ha de hacer frente a la prestación alimenticia, sino subvenir a las necesidades de su nueva familia, con una nueva hija, sin que se acrediten, pese a lo alegado en el recurso, nuevas necesidades de Paula , la hija común, que en la actualidad tiene siete años. El conjunto de factores y los demás expresados por la Sentencia recurrida, ha de llevar a estimar adecuado el porcentaje fijado en aquella, con desestimación del recurso.

QUINTO.- Las particularidades características de las cuestiones debatidas y las dudas fácticas del procedimiento obligan a no hacer declaración sobre las costas del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Loreto García Maturana, en nombre y representación de DOÑA Aurelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón, en los autos de Modificación de Medidas núm. 1067/13, de los que dimana el presente Recurso de Apelación núm. 282/14, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, sin hacer expresa imposición de las costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.