Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 337/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00006/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2016 0005847
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000337 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de OURENSE
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0001516 /2016
Recurrente: Roberto
Procurador: CAMILO ENRIQUEZ NAHARRO
Abogado: MARIA DEL PILAR GIL SANCHEZ
Recurrido: Antonieta , MINISTERIO FISCAL
Procurador: PATRICIA LOZANO EIRE
Abogado: LUIS SERNA NACHER
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera
Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha
pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 6
En la ciudad de Ourense a once de enero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos
de Juicio Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, seguidos con el n.ºs
1.516/16 y 37/17, Rollo de Apelación núm. 337/18, entre partes, como apelante D. Roberto , representado
por el Procurador D. Camilo Enríquez Naharro, bajo la dirección de la Letrada D.ª María del Pilar Gil Sánchez
y, como apelada impugnada, D.ª Antonieta , representada por la Procuradora D.ª Patricia Lozano Eire, bajo
la dirección del Letrado D. Luis Serna Nacher y apelado el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 25 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don Camilo Enríquez Naharro, en nombre y representación de don Roberto , frente a doña Antonieta .

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña Patricia Lozano Eire Lozano, en nombre y representación de doña Antonieta contra don Roberto .

En consecuencia: 1. Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio entre don Roberto y doña Antonieta .

2. Queda disuelta la sociedad de gananciales existente entre los cónyuges.

3. La patria potestad sobre el hijo menor se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

4. Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor 5. Se establece el siguiente régimen de visitas y estancias del menor con su padre: a) Fines de semana alternos desde el viernes a las 17:00 o en su caso la hora de salida del colegio hasta las 20:00 h. del domingo.

b) La tarde de los martes y jueves desde las 17:00 h o en caso la hora de salida del colegio hasta las 21:00 h.

c) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos. El primer periodo se iniciare el último día lectivo a la salida del colegio y concluirá el 31 de diciembre a las 18:00h. El segundo periodo se iniciare a las 18:00 h del 31 de diciembre y concluirá a las 18:00 h del día previo al inicio de las clases.

En los años pares el menor permanecerá con el padre en el segundo tramo y con la madre en el primero.

En los años impares a la inversa.

d) Las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se distribuirán anualmente y de forma rotativa. Los años pares el menor permanecerá con la madre en Semana Santa y con el padre en Carnaval y en los eños impares a la inversa.

e) Las vacaciones de verano será objeto del siguiente régimen: Se dividirán en dos etapas. La primera etapa comprenderá los siguientes periodos: desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el 30 de junio, del 15 al 31 de julio y del 15 al 31 de agosto. La segunda etapa comprenderá los siguientes periodos: del 30 de junio al 15 de julio, del 1 al 15 de agosto y deli de septiembre al die previo al inicio del colegio. En la primera etapa el menor permanecerá con la madre en los eños pares y con el padre en los impares. La segunda etapa corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares. Los cambios de guardador se verificarán a las 20:00 h del día que corresponda.

6. El padre deberá contribuir a los gastos de alimentación y educación de su hijo con la cantidad de 320 € mensuales que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto. La referida cuantía se actualizará anualmente de conformidad con el IPC o parámetro que en el futuro lo sustituya.

7. El padre deberá satisfacer el 65% de los gastos derivados del inicio del curso escolar, así como el 65% de los gastos extraordinarios que genere la atención del menor.

8. Cada una de las partes pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad '.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Roberto recurso de apelación en ambos efectos y por D.ª Antonieta impugnación de la sentencia, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Roberto se presentó demanda de juicio de disolución de matrimonio por divorcio contra D.ª Antonieta , en la que además solicitaba la adopción de las medidas de carácter personal y patrimonial que habían de regir su situación tras la ruptura así como las referidas al hijo menor de ambos.

Doña Antonieta también formuló demanda de divorcio en la que enumeraba las medidas que a su derecho interesaban. Tras acumularse ambos procedimientos, se celebró el correspondiente juicio dictándose sentencia en la que se decretó la disolución del matrimonio de los litigantes y en relación a las medidas se acordó la atribución de la guarda y custodia del hijo menor a la madre, ejercitándose de forma conjunta la patria potestad por ambos; se fijó un régimen de visitas en favor del progenitor no custodio y se estableció una pensión de alimentos para el hijo menor de 320 euros mensuales que debía abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes, incrementándose anualmente conforme al Índice de Precios de Consumo, debiendo abonar también el padre el 65 % de los gastos derivados del inicio de curso escolar y el 65 % de los gastos extraordinarios generados por el menor.

Frente a dicha resolución se interpone por D. Roberto el presente recurso de apelación alegando infracción del artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida al no establecer tal régimen de custodia, discrepando de las razones expuestas en la sentencia para atribuir a la madre la custodia exclusiva e infracción del artículo 93 del Código Civil sobre la pensión de alimentos considerando excesiva la suma que se estableció en la sentencia. Doña Antonieta se opuso al recurso y a su vez impugnó la sentencia interesando el incremento de la pensión de alimentos a la suma de 400 euros mensuales. La parte actora se opuso a la impugnación y el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida. Posteriormente, el apelante presentó escrito complementario del recurso en el que insistió en los motivos de recurso esgrimidos y solicitó que se detallase el régimen de visitas y estancias con el menor en relación a la hora de recogida cuando el menor no se encuentre escolarizado.



SEGUNDO.- El principal motivo de recurso es el relativo al régimen de custodia que ha de establecerse en relación al hijo menor de los litigantes, habiéndose atribuido en la sentencia la custodia exclusiva a la madre y solicitando el padre que se establezca un régimen de custodia compartida entendiendo que no existe ningún obstáculo a ello y debe ser el régimen normal y ordinario, salvo que alguna circunstancia, que no concurre en este caso, lo impidiese.

El primer motivo del recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba en cuanto a la medida de guarda y custodia de los menores que en la sentencia se atribuyó a la madre, considerando el apelante que se dan todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para acordar la medida de guarda y custodia compartida.

La decisión sobre la guarda y custodia de los hijos, la más difícil y delicada en los procesos de familia, ha de tomarse partiendo de la base de que el principio rector en la materia ha de ser siempre el interés y beneficio de los menores, que constituye un principio de orden público de obligada observancia, como mecanismo de salvaguarda de los derechos fundamentales y libre desarrollo de la personalidad del menor. Este principio se consagra en el artículo 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y se recogen el artículo 39 de la Constitución Española .

En nuestra legislación interna, también se contempla en el Código Civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, modificada por Ley 26/2015, de 28 de julio y por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, relativa a la Protección de la Infancia y la Adolescencia, y ha venido siguiendo la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El actual artículo 2.1 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor establece: 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas convenientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Y en el caso de conflicto de intereses, se indica en el apartado cuatro: 'En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de octubre de 2012 , en la que se declara inconstitucional y nulo el apartado 8.º del artículo 92 del Código Civil al exigir informe favorable del Ministerio Fiscal para acordar la guarda y custodia compartida, se declara: ' el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello. (...). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

La decisión fundamental a adoptar, por los órganos judiciales, en procesos de ruptura matrimonial, cuando no se alcanza una solución consensuada por los padres, es determinar la condición de progenitor custodio o el establecimiento de una guarda y custodia compartida, que no es una solución excepcional, si no normal e incluso deseable.

El artículo 92 del Código Civil , en su apartado 5, señala que se establecerá el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. En el apartado 8 indica que 'excepcionalmente aun cuando no se den los supuestos del apartado 5, el Juez a instancia de una de las partes, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. La STS de 22 de julio de 2011 ha interpretado la expresión 'excepcional' en el sentido de que 'la excepcionalidad a que se refiere el inicio del apartado 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el artículo 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el juez acordarla' fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el artículo 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'. Se quiere decir que no expresa el precepto un criterio de disfavor acerca de la guarda y custodia compartida o de excepcionalidad respecto de la guarda concedida a uno solo de los progenitores. Es más, la guarda y custodia compartida es beneficiosa y debería ser la regla general siempre que no resulte perjudicial para el interés del menor, sino conveniente para el mismo.

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que la guarda y custodia compartida se concibe como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven conjuntamente, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de sus obligaciones paternofiliales ( SSTS de 7 de julio de 2011 , 21 de febrero de 2011 , 10 de diciembre de 2012 ).

Los requisitos que la jurisprudencia ha venido señalando para acordar la guarda y custodia compartida son los siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los padres de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro dato que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que, forzosamente, deberá ser más compleja que la que se desarrolla cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que ha de primar. Estos requisitos se han venido repitiendo y consolidando en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, profundizando la de 29 de noviembre de 2013 en el análisis de los criterios de ordinario esgrimidos por los tribunales para justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, teniendo sólo trascendencia a estos efectos cuando perjudiquen al interés del menor, perjuicios que se concretan en esta sentencia en aquellos supuestos de 'conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, o causa de continua exposición del niño al enfrentamiento'. No quiere con ello decir el Tribunal Supremo que solamente ese supuesto sea el que permite justificar la denegación de la guarda y custodia compartida, pero sí pone de manifiesto la necesidad de que tales malas relaciones influyan de una manera directa, clara y rotunda en perjuicio del interés del menor. Así, el Tribunal Supremo aclara que 'la genérica afirmación 'no tiene buenas relaciones', no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de los menores'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 señala, sin embargo, en lo que parece una cierta matización de la doctrina anteriormente expuesta 'que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad', ideas reiteradas en la sentencia de 6 de febrero de 2015 , en la que el Tribunal consideró razonables las divergencias entre los padres, lo que no imposibilita el régimen de custodia compartida que es 'deseable para fomentar la integración del menor con ambos progenitores, sin desequilibrios; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los padres; y estima la cooperación de los mismos en beneficio del menor'. El Alto Tribunal revoca la sentencia dictada en apelación que concedió la custodia a la madre al estimar que había un importante nivel de conflictividad y tensión en la pareja que permitía inferir que la custodia compartida no sería una solución sino 'un semillero de problemas' que iba a intensificar 'la judicialización de la vida de los litigantes' e incidir negativamente en la estabilidad del menor. Como prueba de esa tensión tuvo en cuenta las discrepancias serias por el colegio de escolarización del menor (por motivos económicos) y el hecho de que la mujer hubiese sido condenada por una falta de coacciones tras una denuncia de su marido. Para el Tribunal Supremo las razones esgrimidas por la Audiencia para desaconsejar la custodia compartida 'no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo', considerando que las discrepancias sobre el colegio del menor y sus consecuencias económicas suponen una 'divergencia razonable'. De esta forma, la sentencia indica que 'para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se ha de suponer existente en dos profesionales como los ahora litigantes (ambos son profesores universitarios)'.

Y declara finalmente que 'la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantendrá un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2015 también se pronunció sobre las discrepancias de los padres sobre la custodia compartida estableciendo que éstas no impiden que se acuerde si beneficia a los menores señalando que '(...) la mera discrepancia sobre el sistema de custodia compartida no puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas del padre casi tan amplio como el de custodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad psicológica de los menores'. Y añade que ' las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en todo caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos'.

En algunas resoluciones, ante situaciones de conflicto, se estableció el sistema de custodia compartida fijando una serie de criterios para el ejercicio de las funciones habituales relacionadas con los hijos. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 16 de enero de 2014 consideró que la conflictividad entre ambos progenitores no era de tal gravedad como para dificultar seriamente el régimen de guarda compartida, apreciándose que ambos tenían suficiente capacidad de recursos personales para superar los conflictos que pudieran surgir en relación a aquellos aspectos que afectasen a los hijos, señalando: 'Ningún impedimento debe existir para el establecimiento del nuevo sistema el hecho de que exista conflictividad entre los progenitores, pues en cuanto al tema concreto del ejercicio de la guarda, tal conflictividad ninguna trascendencia tiene. La conflictividad puede dificultar no el ejercicio de la guarda, sino aquellas funciones más habituales y comunes relacionadas con el ejercicio de dicha guarda (compra de ropa, gestión de las actividades extraescolares, gestión de las visitas al médico, etc), pues bien, si se prevé que en dichas cuestiones pueden surgir conflictos, no cabe otra solución que distribuirlas entre ellos, y por ello la implantación del plan de parentalidad. Y si en cuestiones más trascendentales también existe conflictividad, también cabe la distribución de funciones de la potestad parental'.

En el presente caso, no se considera infringido el artículo 92 del Código Civil ni la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida entendiéndose que no concurren las circunstancias precisas para el establecimiento de tal régimen de guarda, siempre teniendo en cuenta como criterio fundamental el interés del menor. De lo actuado resulta que los litigantes contrajeron matrimonio el día 29 de septiembre de 2007, tras un largo periodo de relación sentimental, y tras un proceso de reproducción asistida mediante inseminación artificial, el NUM000 de 2015 nació Constantino , el único hijo de la pareja. La separación de hecho de los cónyuges se produjo a los nueve meses del nacimiento del hijo, y aunque intentaron reanudarla, se produjo la ruptura definitiva en septiembre de 2016. El esposo se trasladó al domicilio de sus padres con los que su esposa nunca mantuvo buena relación, interrumpiéndose incluso la misma durante el matrimonio.

Tras la separación, durante un tiempo, se estableció un sistema de custodia compartida del hijo menor que, finalmente, no ha resultado beneficioso para el mismo. Así, obra en autos informe psicosocial emitido por el Instituto de Medicina Legal de Galicia, realizado tras explorar al menor y a sus progenitores así como a los padres de D. Roberto , al constituir el núcleo familiar en el que el menor convivía, en alternancia con la custodia materna, en el que se concluye que en atención a la capacitación y posibilidades de cuidado de ambos padres, las relaciones entre ellos y las consecuencias que pueden derivarse para el menor en relación a la etapa de desarrollo en que se encuentra, en la actualidad aparece como más conveniente para el niño que la madre asuma su custodia exclusiva, pudiendo suponer la custodia compartida un factor de desestabilización del menor. Se llega a tal conclusión en base a una serie de circunstancias que se examinan en el informe, centradas en la idoneidad de los progenitores y la relación del menor con ellos y con los abuelos paternos, con los que D. Roberto convive.

Del resultado de las entrevistas a todos ellos, los integrantes del equipo psicosocial han constatado que es el propio padre el que reconoce que delega en la abuela paterna las funciones parentales los periodos de tiempo que en ese régimen de custodia compartida le corresponden. Y es en ese sentido y en ese ámbito en el que se califica su conducta como negligente. No significa que no se preocupe o cuide al menor sino que precisamente, encarga esas funciones que corresponden a la relación paterno filial a sus propios padres, asegurándose con ello de que el menor, en el aspecto material, al menos esté perfectamente atendido. En el citado informe se afirma que en la asunción del rol de padre no se ha adaptado a las circunstancias que conlleva el nacimiento de un hijo; lo que ha afrontado desde el principio delegando progresivamente todas las responsabilidades en la madre y en la abuela paterna, presentando dificultad para cambiar de hábitos para la competencia parental. Es cierto que el padre trabaja en una empresa de electricidad con su padre y durante su jornada laboral precisa ayuda para atender adecuadamente a su hijo, como cualquier padre, dado que los horarios de los hijos, máxime a la edad que tiene el menor, no son compatibles con los horarios laborales; pero acudir a ayuda de familiares no significa delegar de forma absoluta todos los cuidados y decisiones educativas y organizativas en la abuela materna, en base a la situación de convivencia, que es la situación que concurría en este caso. De esta forma, de hecho, la función de cuidadores era desarrollada por la madre y la abuela paterna del menor, entre las que se ha constatado que existe una relación conflictiva, con grandes tensiones que se hicieron incluso patentes en las entrevistas realizadas por la trabajadora social y la psicóloga del Imelga. En principio la conflictividad de las relaciones entre la madre y la abuela paterna no tendrían por qué ser motivo para no restablecer un régimen de custodia compartida, en un supuesto normal en que la abuela únicamente se comportase como tal, pero sí son relevantes cuando actúa realmente como cuidadora de hecho, en sustitución del padre, y cuando este, en el conflicto, considera igualmente válidas las decisiones adoptadas por ambas cuidadoras primarias, desarrollando una visión en la que no ve problema alguno en la alternancia de dos estilos educativos a los que el menor debe adaptarse, con una total incomunicación y falta de coordinación entre las dos cuidadoras, lo que en absoluto es beneficioso para el niño. La permisividad del padre en relación a la abuela paterna ha determinado que esta se sienta empoderada y considere que no precisa coordinación o comunicación con la madre, situándose en un plano de igualdad frente a ella.

En el informe se hace hincapié también en las preferencias afectivas del menor en el que se han observado una clara preferencia hacia ambos progenitores, no apreciándose, sin embargo, contacto físico ni siquiera interacción visual con los abuelos, lo que resulta particularmente anómalo especialmente en relación con la abuela.

A todo ello se añade que se han detectado en el niño problemas en su desarrollo evolutivo en relación al lenguaje (habla ininteligible, no combinación de palabras, falta de interacción con los demás, falta de intencionalidad del lenguaje, socialización y habilidades comunicativas), y aunque no se dispone todavía de un diagnóstico definitivo, el problema existe efectivamente y problemas familiares como situaciones conflictivas o críticas como la que se produjo en el curso de las entrevistas, pueden contribuir al retraso, pudiendo verse inhibida la intencionalidad comunicativa en función de las experiencias personales y las respuestas del contexto social y familiar. Respecto al tratamiento de este tipo de problemas resulta fundamental que con el equipo multidisciplinar implicado, colabore activamente la familia, apreciándose en este caso una mayor preocupación de la madre en relación a este problema.

Lo conveniente para el menor es procurarle un entorno para desarrollar debidamente sus potencialidades en su proceso de crecimiento. Y en el entorno de la madre del menor se ha observado que dispone de vínculos afectivos sanos, protectores y estables; con un entorno estructurado en rutinas y hábitos; con estimulación, apoyo oportunidades de aprendizaje. El entorno del padre, por el contrario, aunque existen vínculos afectivos sanos, son poco protectores y estables. Es un entorno poco estructurado en rutinas y hábitos; con escasa estimulación, apoyo y oportunidad de aprendizaje, que no está libre de violencia verbal ni emocional.

Por todos esos factores se considera que, en interés del menor, es preferible adoptar un sistema de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas en favor del padre, sin que pueda tacharse el informe de parcial, como se mantiene en el recurso de apelación, por no haber entrevistado a la familia materna pues lo que se ha efectuado es un estudio del entorno de convivencia habitual del menor y en él, la abuela materna no desarrolla un rol diferente al de abuela, como lo hace la abuela paterna en la que se han delegado funciones parentales.

Por todo lo expuesto el régimen de custodia establecido en la sentencia apelada ha de ser mantenido, no siendo necesaria precisión alguna sobre el horario de las visitas como se interesa en lo que se denomina escrito complemento del recurso de apelación, pues en la sentencia se fija el horario de recogida en el momento de salida del colegio, si el niño asistiera al mismo, o, en otro caso, las 17 horas.



TERCERO.- Por D. Roberto se solicitó además la reducción de la pensión de alimentos para el menor fijada en 320 euros a la cantidad de 250 euros, alegando que la madre también desarrolla una actividad laboral, realizando trabajos de peluquería en su domicilio que no se han tenido en cuenta para establecer la pensión y el niño no tiene necesidades especiales diferentes a la edad de cualquier otro niño de su edad. Por su parte D.ª Antonieta solicita que se eleve la pensión a la cantidad de 400 euros pues carece de ingresos, debe abonar la cantidad de 320 euros mensuales como renta de alquiler del piso en que vive con su hijo y los tratamiento rehabilitadores necesarios para superar su retraso evolutivo le ocasionan gastos extraordinarios.

Ninguno de los dos recursos puede ser estimado considerándose adecuada a las necesidades del menor la cantidad que se fijó en la sentencia. Así el padre percibe una remuneración por su actividad laboral de 1.400 euros, y convive con sus padres en su domicilio, por el momento y la madre aunque no constan sus ingresos ha reconocido realizar actividades laborales retribuidas en su domicilio, abonando la renta de alquiler del piso en que convive con el menor. La cantidad establecida se considera suficiente para atender al cuidado del menor y sufragar los gastos ordinarios que genere, teniendo en cuenta que la atención y cuidado de la madre ha de ser computada como contribución a los alimentos que debe ser completada con la ayuda económica que su actividad le pueda reportar. Las necesidades o gastos extraordinarios del menor se satisfarán en la proporción establecida en la sentencia, superior en el caso del padre en atención a su situación económica.



CUARTO .- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Roberto y la impugnación formulada por D.ª Antonieta contra la sentencia, de fecha 25 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Ourense en Juicio de Divorcio n.ºs 1.516/16 y 37/17, Rollo de Apelación núm. 337/18, que, consecuentemente se confirma en su integridad; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituida para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.