Sentencia CIVIL Nº 6/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 282/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00006/2019
Rollo Núm. ............. 282/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Talavera de la Reina.-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 55/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 282 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Tlavera de la Reina, en el juicio declarativo ordinario núm.
55/2017, sobre declaración de nulidad y/o anulabilidad de participaciones preferentes por vicio en el
consentimiento prestado, en el que han actuado, como apelante Bankia S.A., representada por el Procurador
de los Tribunales Sra Dª Elena Mª Medina Cuadros y defendida por el Letrado Sr D Antonio Sánchez Ramón; y
como apelada Dª Agustina , representada por el Procurador de los Tribunales Sra Dª Ana Mª Marco Gutiérrez
y defendida por el Letrado Sr D Félix César Fernández Calvo.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 8 de Febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: ' Estimo la demanda interpuesta por Agustina representada por la Procuradora Sra. Marco Gutiérrez frente a la entidad Bankia S.A, y en su virtud acordar: 1.- La nulidad relativa de la suscripción de las participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por un importe nominal de 30.000 euros, correspondiente a 300 títulos, número de orden NUM000 , de fecha 1/04/2011.

2.- La consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones: Bankia deberá abonar a la actora la suma de 30.000 euros con los intereses legales desde la fecha 1/04/2011 hasta su completo pago.

Agustina deberá abonar a Bankia los rendimientos brutos percibidos por las citadas participaciones preferentes, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con los correspondientes intereses legales desde la percepción de los rendimientos, (cantidades que se detraerán de las que deba abonar Bankia), con devolución a la demandada de los 13.901 títulos de las acciones de Bankia por las que fueron canjeadas.

3.- Se condena a las costas de esta instancia a la demandada Bankia SA....'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Bankia, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Bankia, que ha visto estimada la pretensión ejercitada en la primera instancia, presenta escrito interponiendo recurso de apelación impugnando los F de Dº 3º y 6º a 9º y el fallo.

Tras articular en un 'previo' las pretensiones de la parte actora y los motivos de oposición de Bankia y los fundamentos de la sentencia, reitera en un único 'Indebida aplicación por el juez a quo del art 1301 del Código Civil : excepción de caducidad de la acción de anulabilidad respecto de la contratación de participaciones preferentes Caja Madrid 2009.

En su desarrollo parte de una serie de cuestiones no discutidas en relación a la caducidad: -se aprecia anulabilidad que no nulidad y la acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de 4 años -se fija como día inicial para el cómputo, la consumación del contrato, ampliado por la Jurisprudencia del TS al momento en que el perjudicado tuvo conocimiento de la causa de impugnación Cita la STS de 25 de febrero de 2016 que establece que en estos casos el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad será: -el día de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses -el de la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB -en general otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error.

La sentencia fija como día inicial el 21 de mayo de 2013 en que se procede al canje de participaciones por acciones de Bankia, entendiendo el recurrente que yerra el juzgador con esta apreciación, articulando los motivos por los que, a su juicio, dicha apreciación no es ajustada a derecho.

Sobre la cuestión que nos ocupa el TS ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples resoluciones de las que exponemos: STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , 376/2015 de 7 de julio de 2015 , 489/2015 de 16 de septiembre del mismo año, 435/2016 de 29 de junio , 718/2016 de 1 de diciembre , 728/2016 de19 de diciembre , 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 o 130/2017 de 27 de febrero de 2017 , entendiendo que en las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El riesgo se materializa con la pérdida de la inversión No es relevante la fecha en que se produjo el retraso en el pago del cupón.

Siguiendo estas pautas no es hecho relevante a efectos de caducidad de la acción la suspensión del pago de rendimientos o cupones anunciada por Bankia, pues en ese momento el adquirente del producto no tenía por qué saber que había adquirido el mismo adoleciendo de un vicio en su consentimiento.

Tampoco el primer impago de las liquidaciones el 7 de julio de 2012 fija el día inicial de cómputo tal y como el TS ha establecido Lo relevante a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación es el momento en que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de ese error ( STS de 23 de noviembre de 2018 ). Teniendo en cuenta que: -las participaciones preferentes se adquieren el 1 de abril de 2011 -que el 6 de mayo de 2013 Bankia comunica la resolución del FROB de compra obligatoria y suscripción de acciones de Bankia -que la actora/apelada solicita inclusión en proceso de arbitraje por no estar conforme que no se acepta.

-que a la postre finaliza con una pérdida de la inversión, presentando demanda el 12 de enero de 2017, no podemos entender que concurra caducidad de la acción ejercitada por cuanto partiendo de la carta o comunicación de Bankia, que podría servir como punto de inflexión sobre la viabilidad de la inversión, no habrían transcurrido los 4 años previstos por la ley para que la caducidad operara, argumentación que en modo alguno se opone o es diferente de la contenida en el F de Dº 3º de la sentencia de instancia que examina el aspecto de consumación del contrato con referencia a la tesis sostenida por la AP de Barcelona y que damos por reproducidos a mayor abundamiento.



SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto. -

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Bankia S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 8 de Febrero de 2018 , en el procedimiento núm. 55/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-