Sentencia Civil Nº 60/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 308/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00060/2016

Rollo Núm. .................................308/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm................ 3 de Torrijos.-

Mod. Med. Contenciosas Núm... 535/2014.-

SENTENCIA NÚM. 60

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 308 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el procedimiento de modificación de medidas contenciosas núm. 535/14, en el que han actuado, como apelante Cayetano , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Alarcón y defendido por el Letrado Sr. Castaño Sánchez; y como apelada, Zaida representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Santacruz y defendida por el Letrado Sr. Esquerra del Valle; y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 23 de marzo de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Zaida contra Cayetano , por lo que acuerdo:

1. Privar a Cayetano de la patria potestad

respecto de su hija menor de edad, sin perjuicio de que,

previo el proceso correspondiente y en beneficio e

interés del hijo, se pueda acordar la recuperación de la

patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó

la privación.

2. La suspensión del régimen de vistas fijado en sentencia

de 28 de enero de 2013 de Cayetano a favor

de su hija menor de edad, sin perjuicio de lo que pueda

acordarse en un ulterior proceso de modificación'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Cayetano , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definiti­­ va, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha veintitrés de marzo de dos mil quince dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Torrijos por la que estimando la demanda interpuesta por Zaida privaba de la patria potestad y suprimía el régimen de vistas de Cayetano para con la hija de ambos.

El recurso se fundamenta en un error en la aplicación del derecho, si bien de modo incorrecto se deslizan cuestiones que tienen que ver con la valoración de la prueba pero que en nada desvirtúan la esencia de las alegaciones que tienen que ver con la cuestión de si se dan o no motivos suficientes para privar al recurrente de la patria potestad y suprimir el régimen de visitas que en sentencia de fecha veintiocho de enero de dos mil trece se había establecido.

Como se ha indicado en el recuro se introducen cuestiones de hecho, que se estima como no probadas, pero en realidad no es así porque lo que la parte recurrente, sobre este particular, propone no es la existencia de un error o equivocación en el juez a quo a la hora de valorar los medios de prueba sino lisa y llanamente que no comparte ese criterio y trata de que esta Sala haga propio el suyo.

Hemos dicho con reiteración que el error en la valoración de la prueba no es un motivo que permita a la Sala valora todas las pruebas como si se tratase de la primera instancia sino que solo puede valorar aquellas respecto de las que se encuentra en la misma posición que el juzgador de instancia, lo que descarta por completo las pruebas personales, y en tales ocasiones lo que se ha de combatir es el error de hecho, esto es, que el testigo o la parte no han dicho lo que el juez afirma que declararon o manifestaron, o bien un error en el proceso deductivo.

Nada de eso se hace sino que el recurso se limita a tratar de privar de validez a determinados medios d prueba, lo que no es posible conseguir en este caso.-

SEGUNDO:El Tribunal Supremo siempre ha sostenido que la privación de la patria potestad, por su gravedad, ha de ser acordada solo en situaciones extremas por lo que aun cuando se den supuestos de grave incumplimiento de los deberes para con los hijos es desproporcionada esa privación cuando no se alcanzan los niveles de excepcional gravedad que la medida requiere.

Así la sentencia 43/2012 de 10 de febrero recuerda que 'la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor. Tal como se ha dicho reiteradamente en las sentencias de esta Sala, las causas de privación de la patria potestad están formuladas en forma de cláusula general en el art. 170 CC y requieren ser aplicada en cada caso según las circunstancias concurrentes. La STS 183/1998, de 5 marzo dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]'.

Sobre la base del interés del menor, debe también tenerse en cuenta que en este caso hay que examinar si la privación de la potestad es conveniente o no para la niña, dejando de lado las complejas relaciones personales entre el padre y la familia extensa de Blanca y esto es lo que ha realizado la sentencia recurrida al valor las pruebas que constan en autos'.

Y la sentencia 621/2015 de 9 de noviembre reitera su doctrina 'El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

2.Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'.

3.Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia'

Es, por tanto, imposible establecer un elenco de motivos por los que resulta procedente la pérdida de la patria potestad si bien la jurisprudencia ha establecido con total nitidez cuales han de ser los dos parámetros en los que se ha de enmarcar la cuestión; que exista un incumplimiento grave y reiterado de los deberes que la patria potestad conlleva y que ello sea beneficioso para el menor y se han dar ambos porque aun cuando puedan hablarse de que el progenitor privado de la patria potestad ha dejado de cumplir con sus deberes de un modo grave si la pérdida de la patria potestad no redunda en beneficio del hijo o hijos no estará justificada una decisión tan drástica que, no se puede ocultar, va a condicionar en gran medida las futuras relaciones del padre o madre con el hijo o hijos.

En relación con la dejación de sus obligaciones el Tribunal Supremo ha exigido que la misma proceda de la decisión del padre o madre sin causa para ello. La sentencia citada en último lugar desestimó el recurso interpuesto por el padre privado de la patria potestad por los siguientes hechos, el padre no tenía ni había tenido ninguna relación con la hija, nunca acudió al punto de encuentro para dar cumplimento al régimen de vistas, hizo total dejación de sus obligaciones económicas, sin embargo todo ello lo recalca que fue 'sin causa'.

Esta causa ha de ser entendida como un motivo grave que pueda explicar, desde una ponderada y racional forma de entender el derecho deber de la patria potestad, que esté justificado el que no se cumpla con las obligaciones inherentes al officium, como lo ha denominado el Tribunal Supremo, en que la patria potestad consiste.

Este el marco jurídico que se ha de tener en cuenta par aplicar a los hechos que la sentencia de da por probados, así como los que esta Sala puede añadir porque no son discutidos.-

TERCERO:La sentencia de instancia da por probado; que desde el nacimiento de la niña el recurrente apenas ha tenido contacto con ella. Se han realizado contadas visitas y siempre a la puerta del domicilio de la abuela materna en cortos espacios de tiempo. Da por probado que el recurrente está sometido a tratamiento de deshabituación de su adicción a sustancias estupefacientes.

Lo primero que se ha de señalar es que introduce un hecho que no puede ser valorado porque las relaciones del padre con la hija que se han de valorar son las posteriores a la sentencia que fijó el régimen de vistas porque, no se olvide, estamos ante un procedimiento de modificación de medidas no en el inicial de fijación de las mismas, y según la propia demanda las visitas, hasta febrero de dos mil catorce, se cumplieron según el régimen fijado en la sentencia.

En todo caso, a juicio de seta Sala, con tan escasos datos no es posible estimar que la privación de la patria potestad sea acertada. Da por probado, en contradicción con lo que se dijo más arriba acerca del modo y manera que se cumplieron, que hasta dos mil catorce el régimen de visitas se mantuvo con regularidad y que en marzo del citado año, último momento en que la relación fue estable, el apelante recayó o se inició en el consumo de cocaína.

No señala cuales son las razones por las que dejó de cumplirse el régimen de vistas. Tampoco tiene en cuenta que la adicción del recurrente puede ser la razón por la que en este tiempo no ha tenido una más amplia comunicación con la menor. No menciona para nada cuantas y cuales han sido los incumplimientos del pago de la pensión de alimentos, ni tampoco si le era o no posible afrontar el pago. Y sobre todo no dice en que perjudica a la niña el que el padre siga teniendo la patria potestad. No tiene en cuenta que el demandado ha demostrado interés en mantener la relación con la menor, lo que se demuestra con el cumplimiento de sus obligaciones hasta marzo de dos mil catorce. Tampoco valor que ha sido el consumo de sustancias estupefacientes lo que ha motivado el que no lo mantenga.

Si, además, se completa el relato de hechos con lo que en la propia demanda se recogen resulta, que desde que se dictó la sentencia que fijaba las medidas, el veintiocho de enero de dos mil trece , hasta el mes de febrero de dos mil catorce el padre vino cumpliendo con su obligación de abonar la pensión de alimentos; que, como se ha dicho, hasta marzo cumplió con el régimen de vistas y que la demanda se interpone el veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, cuando tan solo han transcurrido seis meses desde que se produce el último de los incumplimientos, parece evidente que no está justificada la decisión del juzgado porque aun cuando pueda hablarse de incumplimiento, y aun cuando se califique como de grave, no se ha prolongado lo suficiente en el tiempo como para descartar que sea algo pasajero, ello sin perjuicio de que, como se visto, es la adicción del padre lo que puede explicar esa ausencia de contacto, adicción, por otro lado, que trata de corregir porque la propia sentencia de instancia da por probado que se encuentra en un centro para recibir tratamiento adecuado.

En definitiva la sentencia hace una inadecuada aplicación del derecho a unos hechos que no permiten atisbar la excepcional gravedad de los incumplimientos ni tampoco que ello responda a la voluntaria decisión del recurrente que pudiendo haber mantenido el contacto con la menor ha decidido no tenerlo y que pudiendo pagar no ha pagado los alimentos.

El motivo, por tanto se estima.-

CUARTO:La sentencia de instancia deja en suspenso el régimen de vistas del padre par con la niña pero tampoco explica cual es la razón de ello.

Si se remite a lo que valora para privarle de la patria potestad podemos recordar que no ha explicado en que perjudica a la menor que se pueda mantener, de modo progresivo como la sentencia fijaba en su momento, incluso con unos tiempos diferentes a los que en su día estableció, posibilidad que no ha valorado sino que de forma radical ha dejado en suspenso el régimen de vistas. Pero sobre todo es contradictorio que se diga que existen informes favorables para establecer un régimen de visitas y comunicaciones, si bien de forma progresiva, y sin embargo suspenda las visitas y comunicaciones pues en tal caso no es el beneficio de la menor, que lo que precisa es de ese mantenimiento y no de la supresión.

Según el referido informe, folio treinta y tres, la niña no solo no muestra rechazo hacia su padre sino que habla de él con cariño y, a pesar de su corta edad, quiere mantener la relación.

Desde tal premisa mal cabe justificar que para la menor sea perjudicial el mantener el régimen de visitas, que como se ha recordado, y la sentencia ignora por completo, es lo que prima, lo que realmente importa por mucho que las relaciones de la demandante con el demandado puedan ser malas.

El motivo también se estima.-

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, y dada la materia sobre la que versa a demanda tampoco respecto de las de primera instancia.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cayetano , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 23 de marzo de 2015 , en el procedimiento núm. 535/14, de que dimana este rollo, y en su lugar DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por Zaida y ABSOLVEMOS a Cayetano de las pretensiones contra él dirigidas; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en las dos instancias, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-