Sentencia CIVIL Nº 60/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 41/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Avenida Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edifici C, planta 12 - Barcelona - C.P.: 08075

TEL.: 935549463

FAX: 935549563

E-MAIL: mercantil3.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801947120188005561

Concurso consecutivo 520/2018-Sección sexta: calificación del concurso 520/2018-Pieza Incidente concursal oposición calificación ( art.451 LC ) 41/2020 C5

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Materia: Concurso consecutivo

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2237000010004120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 03 de Barcelona

Concepto: 2237000010004120

Parte concursada: Emilio

Procurador/a: Jordi Ribo Cladellas

Abogado: Ricard Peix Masgoret

Administrador Concursal: Eusebio

SENTENCIA Nº 60/2021

Jueza: Berta Pellicer Ortiz

Barcelona, 26 de febrero de 2021

Antecedentes

ÚNICO.-Por Auto de 20 de junio de 2018 se declaró el concurso voluntario consecutivo de Emilio.

Abierta la sección de calificación por medio de providencia de fecha de 23 de mayo de 2019, dentro del plazo de personación previsto en el art. 447 TRLC ( art. 168 LC), se personó en la Sección de calificación como acreedor la AEAT, por medio de escrito de fecha de 11 de junio de 2019.

Dado traslado a la administración concursal, emitió su informe el día 23 de diciembre de 2019. De dicho informe se dio traslado al Ministerio Fiscal, que emitió su informe en fecha de 13 de marzo de 2020.

Finalmente, se dio traslado a la concursada que presentó escrito de oposición en fecha de 26 de junio de 2020, al que acompañó el dictamen que obra en las actuaciones. Formulada oposición, se formó la presente pieza de incidente concursal. Citadas las partes para la vista, se celebró el día 23 de febrero de 2021. Practicada la prueba admitida y formuladas las conclusiones por las partes, quedaron los autos pendientes para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El art 442 TRLC (art. 164 L) dispone: ' 1. El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.

El art 443 TRLC establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, 'en todo caso', que el concurso se declare como culpable. Se trata de presunciones que, de acreditarse su concurrencia, determinará iuris et de iurela calificación del concurso como culpable, al presumirse tanto el dolo o culpa grave, como la agravación del estado de insolvencia. En cambio, el art 444 TRLC ( art. 165.1 LC) contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Por tanto, fuera de los supuestos contemplados en los art 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), al administrador que califique el concurso como culpable le corresponde la carga de la prueba, debiendo probar tanto el dolo o la culpa grave como la generación o agravación de la insolvencia.

Fuera de tales casos, el concurso deberá ser calificado como fortuito, de conformidad con el art 441 TRLC ( art. 163 LC).

Por otro lado, el art 455 TRLC ( art. 172 LC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 455.2.2º TRLC, prevé la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Asimismo, las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa, con condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, y a indemnizar los daños y perjuicios causados. Por último, el art 455.4 TRLC dispone que 'La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

Respecto a la interpretación de los citados preceptos, se habían generado dos corrientes jurisprudenciales claramente diferenciadas lideradas por la sección 28ª de Madrid y la sección 15ª de Barcelona, pero el Tribunal Supremo puso fin a dicha indeterminación jurídica estableciendo que son dos los juicios de valor que deben realizarse en la sentencia de calificación. Por un lado, debe realizarse el juicio de culpabilidad de conformidad con los art. 443 y 444 TRLC ( arts. 164.2 y 165.1 LC), de modo que si se acredita la concurrencia de tales presupuestos, el concurso debe calificarse como culpable (en el caso del art. 443 TRLC ( art 164.2 LC) sin admitir prueba en contra y en el caso del art. 444 TRLC ( art. 165.1 LC )con posibilidad de prueba en contra al tratarse de una presunción iuris tantum). Por otro lado, un segundo juicio, el de responsabilidad concursal, debiendo el juez motivar el porqué del quantumindemnizatorio que se le atribuye a la persona afectada por la declaración de culpabilidad, en función de su participación en la generación o agravación de la insolvencia.

Por último, el art 456 TRLC ( art. 172 bis LC) dispone que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, 'la sentencia podrá, además, condenar a ' la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia', calificando por tanto la responsabilidad concursal como una responsabilidad por daños, en lugar de una responsabilidad cuasi objetiva o sanción.

SEGUNDO.-Pretensiones de las partes y causas de culpabilidad: La administración concursal funda la calificación como culpable en las causas de culpabilidad previstas en los artículos 443.5 , 443.4 y 444.1 TRLC. El Ministerio Fiscal funda la calificación del concurso como culpable en la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los arts. 442, 443.5 y 444.1 TRLC.

1.Dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia: Art 442 TRLC

El Ministerio Fiscal alega en su informe que partiendo del informe de la Administración Concursal y de la documental obrante en autos, la situación de concurso ha sido causada por imprudencia grave del deudor, ya que originó deuda impagada con la AEAT por declaraciones de IVA e IRPF incorrectas, por unas sumas que difícilmente podía asumir. La administración concursal considera que el deudor no ha obrado con dolo o culpa grave ni existe el nexo causal con la insolvencia producida o generada.

2.Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad:Art. 443.5º TRLC

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal consideran que el concursado estaba obligado a la llevanza de la contabilidad, de conformidad con el Código de Comercio y el Reglamento del IRPF, sin que se haya aportado al concurso, ni tampoco consta en las actas adjuntas al escrito de alegaciones de la AEAT, que el concursado aportara ante la Inspección de Tributos la documentación que le fue requerida (libros registros, facturas).

3.Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso o durante la tramitación del mismo. Art. 443.4º TRLC

La Administración Concursal considera que el deudor no aportó con la solicitud de concurso libro de contabilidad alguno, ni los libros registros, a cuya llevanza estaba obligado, ni las actas de inspección incoadas por la AEAT, ni los expedientes sancionadores, ni las diligencias de conformidad firmadas. Partiendo de ello considera que ello supone una inexactitud grave, por omisión, de los documentos que se deben acompañar con la solicitud de declaración de concurso y que permitieron un falso relato del origen de la insolvencia, por lo que el deudor estaría incurso en este supuesto de culpabilidad.

4.Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso. Art 444.1 TRLC

Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal consideran que el concursado no cumplió con el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo que establece el art 5 TRLC, en relación con el art 2.4.4 TRLC, en tanto que las actas de las que dimana la situación de insolvencia, los expedientes sancionadores y las diligencias de conformidad fueron firmadas el 19 de enero de 2010 y la solicitud de la declaración del concurso es del día 16 de mayo de 2018.

En atención a lo anterior, solicitan que el concurso sea calificado de culpable y que se declare persona afectada por la calificación al deudor Emilio. Por ello, piden su inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona (inhabilitación que el Ministerio Fiscal solicita en 4 años, mientras que la administración concursal la solicita en 2 años), siendo que, además, el Ministerio Fiscal, pide que se condene al concursado a pagar a los acreedores el importe íntegro de sus créditos.

En su escrito de oposición, el deudor solicita que se considere el concurso como fortuito, por cuanto alega que está de acuerdo con la administración concursal en que, efectivamente, el deudor no ha obrado con dolo o culpa grave ; considera que el deudor no estaba obligado a la llevanza de la contabilidad, aportando al tal efecto como documento único un dictamen, en el que constaría que los sujetos pasivos que tributan en el régimen de estimación objetiva no tienen la obligación de llevar la contabilidad que se conceptúa como tal en el Código de Comercio; alega además que aunque no aportó las actas de inspección de la AEAT y sus expedientes sancionadores con la Demanda, fueron entregados con posterioridad a la administración concursal.

TERCERO.- Sobre la delimitación del objeto litigioso y la intervención del acreedor recurrente.

En relación a las alegaciones realizadas por la concursada en el acto de la vista sobre la posición que el acreedor ostenta en este procedimiento, procede indicar que sobre la delimitación del objeto litigioso en el incidente de calificación se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de abril de 2016 ROJ: STS 1327/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1327 que con cita de una Sentencia anterior de 3 de febrero de 2015 ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560 recordaba que 'sin perjuicio de la eventual intervención de terceros, conforme al art. 168 LC , la legitimación para pedir que se califique culpable el concurso, con los consiguientes pronunciamientos, corresponde exclusivamente a la administración concursal y al ministerio fiscal. Solo a ellos les corresponde emitir 'propuestas de resolución', según lo previsto en los dos primeros apartados del art. 169 LC ' .

Recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2015 ROJ: STS 560/2015 - ECLI:ES:TS:2015:560 sobre la actuación del acreedor en la sección de calificación, quien se le reconoce la posibilidad de actuar en el procedimiento como parte coadyuvante, sosteniendo la calificación formulada por la administración concursal o el ministerio fiscal, así como la posibilidad de apelar la sentencia dictada en primera instancia. Concretamente indica el Tribunal que '(l)o que le ha negado es la posibilidad de impugnar la sentencia de calificación por no estimar una pretensión que no había sido introducida en el informe de la administración concursal ni en el dictamen del ministerio fiscal, y por ello no formaba parte del objeto litigioso '.

Asimismo Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:1005 ) declara que los acreedores están legitimados para recurrir la sentencia que no estima todas las pretensiones formuladas por la administración concursal o el Ministerio Fiscal, aunque estos no formulen recurso, aunque sin poder introducir en el recurso pretensiones que no hubieran sido formuladas inicialmente por la administración concursal ni por el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, el objeto litigioso debe quedar delimitado por los hechos, razones jurídicas y peticiones efectuadas por el AC o por el Ministerio Fiscal en sus escritos iniciales, en atención a las causas de calificación culpable puestas de relieve por estos instantes del procedimiento, ya que será sobre la base de los mismos que los demandados se defenderán.

CUARTO.- Valoración.

Esta juzgadora, tras valorar la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, ha alcanzado la convicción de que concurren algunas de las causas de culpabilidad alegadas y que por tanto procede la calificación culpable del concurso.

En este sentido, debe partirse de los hechos que han resultado acreditados en la presente pieza separada, fundamentalmente a través de la documental aportada por la AEAT y de las propias actuaciones:

1. El concursado fue objeto de actuaciones inspectoras por su actividad empresarial.

2. Las inspecciones finalizaron con sendas actas de IPRF e IVA de los ejercicios 2004, 2005 y 2006 y la imposición de las sanciones correspondientes.

3. El concursado dio su conformidad a las propuestas de liquidación de las actas y a las sanciones resultantes y no presentó recurso alguno.

4. No se aportaron en el procedimiento ante la AEAT ni los Libros Registro ni los justificantes de las anotaciones practicadas, ni tampoco los justificantes de los signos, índices y módulos aplicados.

5. En el momento de proceder a formular su solicitud de declaración de concurso, se indicó que las deudas de la AEAT procedían de una derivación de responsabilidad por deudas de la sociedad, de la que el concursado era socio y administrador y no se aportaron las actas correspondientes ni las sanciones impuestas.

6. Las actas, los expedientes sancionadores y las diligencias de conformidad, fueron firmadas el día 19 de enero de 2010 y la solicitud de declaración de concurso es de fecha de 16 de mayo de 2018.

7. Consta en las actuaciones que la administración concursal manifiesta que fue con la presentación del escrito por parte de la AEAT de fecha de 25 de enero de 2019, que se notificó a la misma en fecha de 5 de febrero, cuando la misma tuvo conocimiento de que el crédito de la AEAT se había originado por la falta de ingreso por parte del deudor , como obligado tributario, de unas deudas que correspondían al ejercicio de su actividad, al haber aplicado incorrectamente el régimen de estimación objetiva y régimen simplificado durante los ejercicios 2004 , 2005 y 2006, respecto de los impuestos de IRPF e IVA, en vez de hacerlo en el régimen de estimación directa.

QUINTO.- Dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia.

El Ministerio Fiscal considera que la generación del estado del insolvencia viene motivada por imprudencia grave del deudor, por la declaración inexacta de las magnitudes tributarias y someterse al régimen de estimación objetiva en lugar de la estimación directa

Partiendo de lo actuado no puede afirmarse que concurra en el deudor dolo o culpa grave en la generación y agravación del estado de insolvencia, del art 442 TRLC ( art. 164.1 LC) sino, a lo sumo, cierta negligencia.

En este sentido, es cierto que la deuda con la AEAT supone el 96% del pasivo total del concurso y que tiene su origen en la actividad inspectora de la que el concursado fue objeto por su actividad empresarial, que finalizó con las correspondientes sanciones, si bien consta que todo ello vino motivado por haber aplicado indebidamente el régimen de estimación objetiva, cuando le correspondía el régimen de estimación directa. No se puede descartar que las declaraciones inexactas se debieran a un mal asesoramiento o por desconocimiento de que había excedido el número máximo de empleados a partir de un determinado ejercicio que le permitían acogerse al régimen de estimación objetiva, pero de lo actuado no se deduce que actuara con dolo o culpa grave en este sentido, lo que permite enervar el dolo o la culpa grave en la causación o agravación de la insolvencia.

SEXTO.- Incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad.

Tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal consideran que el concursado estaba obligado a la llevanza de la contabilidad, de conformidad con el Código de Comercio y el Reglamento del IRPF, sin que se haya aportado al concurso, ni tampoco consta en las actas adjuntas al escrito de alegaciones de la AEAT, que el concursado aportara, ni los libros registro ni los justificantes obligatorios de su actividad empresarial, de lo que concluyen que el deudor incumplió sustancialmente la obligación de llevar la contabilidad.

En este sentido , la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha de 31 de julio de 2019 y en el mismo sentido la Sentencia de fecha de 27 de agosto de 2020 declaran:

'8.El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la jurisprudencia ( SSTS de 6 de octubre de 2011 , 21 de mayo de 2012 , 16 de julio de 2012 , entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el apartado primero del mismo precepto.

9.El artículo 25 del Código de Comercio , por su parte, dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y otro Diario' .

10.Como hemos señalado en resoluciones anteriores, el incumplimiento debe quedar referido a la llevanza de los libros contables obligatorios que relacionan, formalmente y con expresión de su contenido, los arts. 25 y 28 del Código de Comercio , teniendo en cuenta las formalidades y requisitos que mencionan los arts. 27 y 29. Y dicho incumplimiento ha de ser sustancial, entendiendo por tal aquel que, por la relevancia de las ausencias, omisiones o defectos en la llevanza de una contabilidad ordenada ( art. 25 CCom ), impida un seguimiento cronológico de todas las operaciones de acuerdo con los principios de claridad y continuidad ( art. 29 CCom ) y el conocimiento de la evolución y la reconstrucción de las mutaciones patrimoniales de modo que, en fin, no permita conocer, de acuerdo con los principios y prácticas de contabilidad generalmente aceptados, la evolución y la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad (imagen fiel), ocultando o dificultando así la determinación de las causas de la insolvencia o de los acontecimientos o factores que han contribuido a su acaecimiento.

11.De esta manera, el orden público económico y la seguridad del tráfico mercantil imponen a quienes intervienen en el mercado, singularmente cuando se trata de sociedades capitalistas, la elaboración de una contabilidad ajustada a ciertos requisitos formales, dirigidos a potenciar técnicamente el fiel reflejo de la situación de la empresa, de forma fiable y comprensible, por medio, como mínimo, de los libros obligatorios. El cumplimiento de ese deber requiere no sólo la transcripción en ellos de determinados datos contables ( art. 28 CCom ), sino también que se sujeten a una serie de reglas uniformes que universalizan la información que han de proporcionar los mismos, ajustándose a las exigencias contables, así como requisitos formales extrínsecos que potencian la credibilidad, como es la obligación de legalizar los libros obligatorios en el Registro Mercantil dentro del plazo legalmente establecido ( art. 27 CCom ). Así mismo, el art. 30 CCom impone a los empresarios la obligación de conservar los libros, correspondencia, documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años a partir del último asiento realizado en los libros.

12.En cuanto a las irregularidades contables, hemos señalado reiteradamente que no cualquier incumplimiento de las obligaciones contables comporta que se pueda aplicar la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.1.º LC sino tan solo aquellos supuestos en los se impida que la contabilidad cumpla con la finalidad que le es propia, esto es, ofrecer la imagen fiel de las cuentas sociales.'

En relación a la falta de legalización de los libros oficiales, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección, 15, de 20 de marzo de 2013 señaló que ' la falta de legalización de los libros no puede subsumirse en la causa de calificación del art. 164.2.1 LC porque se trata de un incumplimiento de naturaleza formal que no ha tenido trascendencia (o, al menos, no se ha alegado que la haya tenido) frente a terceros y que no ha impedido conocer la verdadera situación patrimonial de la concursada.'

Partiendo de ello, la concursada ha aportado a los autos un informe pericial en el que se concluye que el concursado no incumplió sus deberes de contabilidad porque tributó en régimen de estimación objetiva(IRPF) y régimen simplificado (IVA ) y en ambos están notablemente aligeradas las obligaciones formales, que básicamente se reducen a conservar el libro registro de facturas recibidas y justificantes de los signos , índices o módulos, sin que exista una obligación estricta de llevar una contabilidad, si bien el perito aclaró en la vista que no había comprobado si el deudor había cumplido con tales obligaciones.

Pues bien, desde el punto de vista mercantil, el art 25 CoCom dispone que 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones', y como resulta de la prueba practicada a instancia del concursado, desde el punto de vista fiscal , siel empresario tributa en régimen de estimación directa normalestará obligada a llevar una contabilidad de acuerdo al código de comercio y al plan general contable. Si tributa en régimen de estimación simplificada o en régimen de estimación objetiva (módulos)no se exige la llevanza de libros contables. De lo actuado ha quedado acreditado que pese a que el deudor presentó la solicitud de Acuerdo Extrajudicial de Pagos manifestando su condición de persona natural no empresaria, de lo actuado ha quedado acreditado que la situación de insolvencia se produjo por la falta de ingreso de la deuda con la AEAT como obligado tributario por su actividad empresarial. Por tanto, estaba obligado a llevar una contabilidad en los términos que exige el artículo 25 Co Com y al menos, como manifiesta el perito, a conservar el libro registro de facturas recibidas y justificantes de los signos, índices o módulos. Consta en autos que el deudor no aportó ante la Inspección de Tributos ni los libros registros ni las facturas y que la no aportación de ningún tipo de documentación motivó que la AEAT debiera proceder a requerir información a los clientes y a los proveedores. Tampoco consta que los aportara a la Administración Concursal, que manifiesta que no ha tenido acceso a la misma y tampoco consta que se aportara junto con la solicitud de concurso.

Por tanto, la ausencia de toda documentación, determina que deba estimarse que concurre la causa de culpabilidad, por cuanto se trata de un incumplimiento de carácter sustancial, con omisiones relevantes que impiden una seguimiento cronológico de las operaciones , debiendo recordar que se trata de un criterio legal determinante de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de generación o agravación de la insolvencia .

SÉPTIMO.-Inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de concurso o durante la tramitación del mismo.

De un examen de las presentes actuaciones consta que el deudor no aportó con la solicitud de concurso ni los libros registros de facturas, ni las actas de inspección incoadas por la AEAT, ni los expedientes sancionadores, ni las diligencias de conformidad firmadas. En la solicitud de declaración de concurso y en la Memoria que acompañó como documento 2 hizo constar que era administrador y socio de la mercantil ALDER DREAMS, S.L. y que en esta condición afianzó a la sociedad en determinados préstamos que la sociedad suscribió con entidades financieras y que en su condición de administrador único de la sociedad se procedió a una derivación de responsabilidad por parte de la AEAT. Nada mencionó sobre que el origen de la deuda derivaba de la falta de ingreso como obligado tributario de unas deudas que procedían del ejercicio de su actividad. No consta en autos tampoco que, a diferencia de lo que afirma el deudor en su escrito de oposición a la calificación, se aportaran las Actas a la administración concursal durante el procedimiento

A pesar de ello, no considero que ello suponga una inexactitud grave de los documentos que se deben acompañar con la solicitud de declaración de concurso, en tanto que no han dado lugar a un falso relato del origen de la insolvencia, por cuanto como es de ver en la solicitud de la declaración del concurso, sí se hacía constar la existencia de una deuda con la AEAT, por su total importe, que suponía la mayor parte del pasivo, debiendo entender que la discrepancia sobre el origen de la deuda, que en la solicitud se hacía constar que se hallaba en supuesto de derivación de responsabilidad, cuando en realidad derivaba de la falta de ingreso de la deuda con la AEAT como obligado tributario por su actividad empresarial , no debe conllevar que se estime concurrente esta causa de culpabilidad del concurso.

OCTAVO .- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso

Para determinar si hubo retraso en el deber de solicitar el concurso, debe fijarse la fecha en que se conoció el estado de insolvencia, para entonces aplicar el plazo de dos meses del art. 5 TRLC .

El MF y la AC sitúan tal fecha en el día 19 de enero de 2010, por cuanto entienden que las actas de las que dimana la situación de insolvencia, los expedientes sancionadores y las diligencias de conformidad fueron firmadas en esa fecha , siendo que el concurso no se solicitó hasta el día 16 de mayo de 2018 y que el retraso en la presentación comportó que se incrementara la partida de intereses del principal de la deuda.

En relación a esta causa de culpabilidad la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 6 de febrero de 2020, establece que :

'8.Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, ' hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso '. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

9. En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia, extremo que la sentencia descarta, debemos recordar que este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165.En este sentido, entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece dicho precepto, que se acredite que las conductas que contempla (en este caso, el retraso en la solicitud de concurso) hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

10.La STS de 1 de abril de 2014 (ya citada) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

11.Es racional concluir, a tenor de este planteamiento, que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.'

Con carácter general, además, procede comenzar recordando que le corresponde al administrador concursal la carga de acreditar los hechos en los que sustenta su demanda de culpabilidad. En concreto, en lo referente a la causa de culpabilidad que nos ocupa, debe alegar y probar en qué fecha se produjo la insolvencia para poder verificar si efectivamente, hubo o no a la hora de solicitar el concurso. Si bien es cierto que lo deseable es que la administración concursal fije una fecha concreta, a veces, no es posible lo que llevó al TS, en su sentencia de 9 de diciembre de 2017, a declarar que la fijación de una fecha exacta es intrascendente siendo suficiente a tales efectos con que fije un periodo de tiempo aproximado.

Tal como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 29 de abril de 2016 ('caso Spanair'), el art. 165.1.1 LC contiene una doble presunción: una presunción de culpabilidad (dolo o culpa grave) y una presunción de nexo causal, relativa al agravamiento de la insolvencia como consecuencia de la demora, y esta doble presunción es también posible enervarla en el doble sentido: probando hechos que permitan excluir la existencia de dolo o culpa grave en el retraso en la presentación del concurso, o probando hechos que permitan excluir la existencia de dolo causal.

En el caso que nos ocupa de lo actuado podemos concluir que el deudor era conocedor de la situación de insolvencia por imposibilidad de hacer frente a la deuda frente a la AEAT cuando concluyó la inspección y la comprobación y se firmaron las actas de conformidad, que en todo caso, no fueron recurridas, en el mes de enero de 2010. Queda acreditado, además, que el crédito de la AEAT , supone el 96% del total del pasivo. A pesar de ello no instó la declaración de concurso de su persona hasta el mes de mayo de 2018, aumentando con ello el pasivo, concretado en el devengo de intereses de la deuda tributaria, en perjuicio de sus acreedores. Es cierto que nos hallamos ante un Concurso consecutivo, y que se impone cierta flexibilidad en esta valoración, pero , en el presente caso, la demora fue importante y no parece justificada por ninguna circunstancia que haya quedado acreditada y que sirva para enervar la presunción.

NOVENO.- Calificación culpable y consecuencias.

En base a lo dispuesto en el art 455 TRLC y acreditadas las causas de culpabilidad en los términos indicados, acuerdo declarar culpable el concurso de Emilio y como persona afectada por dicha calificación, al deudor Emilio.

Por ello, le impongo una pena de inhabilitación de 2 años, proporcional a la gravedad de los hechos cometidos, a la entidad del perjuicio causado a la masa activa y al número de causas de culpabilidad que se han entendido acreditadas , por el periodo mínimo que se establece legalmente.

DÉCIMO.- Condena al pago del déficit concursal.

En relación a la responsabilidad concursal, no procede realizar pronunciamiento alguno, por ser el deudor persona física.

UNDÉCIMO.- Costas.

Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se imponen las costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de calificación culpable interpuesta por la administración concursal y el Ministerio Fiscal y por ello:

ACUERDO:

1º) Calificar como CULPABLEel concurso de Emilio por la concurrencia de las causas de culpabilidad previstas en los artículos 443.5 y 444.1 TRLC.

2º) Determinar, como persona afectada por la calificación, a Emilio.

3º) Inhabilitar a Emilio para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 AÑOS.

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en un plazo de veinte días ante este Juzgado del que conocerá la sección 15ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Barcelona.

Para la impugnación de esta resolución será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitida a trámite.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.