Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
ALBACETE
SECCION PRIMERA
Apelación Civil nº 309/20
Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Albacete
Proc. Ordinario Contratación 1386/18
APELANTE: Rodrigo Y Salvadora
Procurador: Antonio Navarro Lozano
APELADO-ADHERIDO: GLOBALCAJA
Procurador: Gerardo Gómez Ibáñez
S E N T E N C I A NUM. 600/2021
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA
En Albacete a trece de octubre de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de Ordinario Contratación núm. 1386/18, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Albacete y promovidos por Rodrigo Y Salvadora contra GLOBALCAJA; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 24 de junio de 2019 por el Magistrado Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron las referidas partes. Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 7 de octubre de 2.021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que desestimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Navarro Lozano en nombre y representación de D. Rodrigo y Dª. Salvadora, contra la mercantil CAJA RURAL DE ALBACETE, CIUDAD REAL Y CUENCA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO (GLOBALCAJA), representada por el Procurador Sr. Gómez Ibáñez, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas. - Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación de que contra la misma y de acuerdo con lo previsto en el artículo 455 de la L.E.C., cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días desde la notificación de la misma, previa la consignación y depósitos necesarios, sin cuyo requisito no se le dará curso. - Dedúzcase testimonio, únase a la presente causa y regístrese el original en el Libro de Sentencias Civiles de éste Juzgado. - Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo. '
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, representado por medio del Procurador D. Antonio Navarro Lozano, bajo la dirección de la Letrada Sr. Lerma García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes , por la parte representada por el Procurador D. Gerardo Gómez Ibáñez, bajo la dirección del Letrado Sr. Ferrer Vicent se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación e impugnando la Sentencia de instancia y, dado traslado de dicha impugnación, la parte contraria se opuso a la misma, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.
Fundamentos
Primero.-Por la representación de Rodrigo y Salvadora se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha veintiuno de junio de dos mil diecinueve que desestimando la demanda promovida por la representación de Rodrigo y Salvadora contra la mercantil Globalcaja S.A absolvió a dicha parte demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.
Solicitan los referidos recurrentes Rodrigo y Salvadora la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que resolviendo sobre las cuestiones que son objeto de proceso, estime en su integridad la demanda conforme al suplico de la misma con imposición de las costas causadas a la demandada y subsidiariamente revoque el pronunciamiento sobre las costas por existir dudas de hecho y de derecho, revocándola parcialmente y sin costas en esta instancia.
Alega en esencia la representación de Rodrigo y Salvadora como motivos de su recurso
1) Infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación, de los arts. 3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 Noviembre (TRLGDCU), que eran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, ya que la sentencia de instancia niega la condición de consumidores de los demandantes y la valoración del resultado probatorio, no permite dichas conclusiones disponiendo el art. 3 TRLGDCU que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. Añade a ello el art. 4 de dicho texto legal que 'A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus /instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, /empresarial, oficio o profesión'. De este modo, resulta ser el destino del préstamo o crédito el que determina si el cliente, la persona física y/o jurídica que suscribe el mismo con la entidad bancaria, ha actuado en un ámbito ajeno o no al empresarial, y en el presente caso, aunque el destino del préstamo hubiera sido parcialmente para destinarlo a la refinanciación de deudas de la empresa de la que es administrador Rodrigo , no hay que olvidar, que en dicho préstamo para sumar garantías y devolución del préstamo concedido ante la entidad bancaria se encuentran como prestatarios otras persona física , Salvadora (esposa de Rodrigo). A este respecto señalar, tal y como quedó acreditado en acto del juicio y de la documental aportada Salvadora, como prestataria, no es socia de dicha empresa, ni tiene participación alguna, y aunque ha ostentado cargo alguno en la misma, es a los efectos meramente ilustrativos dado que nunca ha intervenido en la gestión o administración de la misma. En cualquier caso, y aun admitiendo a efectos dialecticos la condición de profesional, seria irrelevante por aplicación de la ley 7/1998, que es de aplicación a cualquiera que contrate utilizando condiciones generales de la contratación en su actividad profesional, y es claro que el banco las utiliza teniendo el concepto de consumidor conforme al artículo 3 del RD 1/2007 t un carácter objetivo tal y como dispone la directiva 13/93 en su artículo 2b y la sentencia TJUE 3/3915 asunto, oratiu ovidiu pues en definitiva lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante TS 3/6/2016 .La sentencia de instancia no se ajusta a derecho, pues lo relevante es que el contratante se encuentre en una situación de inferioridad respecto al banco y que no exista negociación correspondiendo la prueba de un hecho negativo a la entidad bancaria y sin negar que parte del préstamo pudiera tener un destino profesional, la prueba de tal destino corresponde al banco. La jurisprudencia nacional en los casos de préstamos mixtos, en parte personales y en parte profesionales está a la cuantía que se destinen a uno y otro motivo y en este caso los 78.000 euros iniciales , como queda recogido en la sentencia de instancia tenían como destino la adquisición de vivienda, sin perjuicio de que de los impagos, por la precaria situación económica de los actores y alguna deuda profesional fueran necesarias para las siguientes operaciones. En definitiva consideran los recurrentes que existe un error en la valoración de la prueba en la sentencia que se recurre porque el primigenio préstamo el destino era claramente de consumidores, sin que en la siguientes ampliaciones haya purgado el banco , el destino de las mismas . En definitiva en parte dichas ampliaciones se deben a los intereses derivados del préstamo originario, a otras atenciones particulares y solo en parte y muy residualmente a algún pago vinculado a la actividad profesional, pero ello era una obligación del banco al que incumbía la prueba y es relevante la actuación procesal que la entidad bancaria no ha propuesto ningún medio probatorio en dicho sentido , por lo que de facto dicho sea con debidos respetos, no puede ser el dar dichos hechos por probados No se puede considerar por ello que actúen en un ámbito empresarial o profesional y por lo tanto ha de considerarse a los mismos como consumidores a los efectos de la aplicación de la normativa tuitiva de los mismos. La relación contractual es una y la misma para todos ellos; su caracterización dependerá del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario principal del bien o servicio, se mantenía tradicionalmente, y el mismo razonamiento se aplicaba también cuando no estábamos ante un único contrato, por ejemplo de préstamo con varios prestatarios, sino ante dos contratos, uno accesorio de otro. Sin embargo, el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, caso Dumitru Tarcu y Ileana Tarcu contra Banca Comercial Intesa Sanpaolo România SA y otros (ECLI: EU:C:2015:772), con ocasión de dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Oradea (Tribunal de apelación de Oradea, Rumanía), introduce matices de relevancia a la hora de abordar esta última cuestión. El TJUE se plantea si los arts. 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad y si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como 'consumidor', a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva. Tras recordar que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( Sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11, EU:C:2013:341, apartado 30, así como ?iba, C 537/13, EU:C:2015:14, apartado 21), como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva, el TJUE señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25 del Auto). Acto seguido, el Tribunal explica, con cita de la sentencia Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111 (dictada en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato distinto 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza.' (apartado 26). Se trata, pues, de evaluar según un criterio funcional si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión. Con esta base, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que 'los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'. Llegado este punto, actuaron con fines de carácter privado en todo momento, La razón que motivó su intervención en el contrato de préstamo, tal y como quedó acreditado en el acto del juicio) no fue otra que la relación familiar que le unía con el auténtico titular de la sociedad, intervención que, realizada a título gratuito o de mera beneficencia, obedeció a la exigencia impuesta por la entidad financiera para reforzar el buen fin del contrato, es decir, sus legítimas expectativas de cobro del principal e intereses. En consecuencia, ambos actuaron en el contrato de préstamo como consumidores y no como empresarios o profesionales, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal. Por todo ello, la Directiva 93/13 puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad. La Ley atribuye al Juez que celebra el juicio la facultad de valorar libremente la prueba que ante él se práctica, y ello es derivado del principio de inmediación que supone un conocimiento directo de toda la prueba que se práctica y por lo tanto, mejor visión para resolver sobre el conjunto de la prueba practicada. 5 Desde el punto de vista jurídico en la Sentencia que es apelada, la noción de consumidor o usuario según el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias: 'A efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. De la mano de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se produce una modificación sutil, pero nada despreciable ofreciendo una nueva definición: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas, que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'. El concepto de consumidor tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos de persona de que se trata, o de la información de que dicha persona disponga. Por lo que, para decidir si un contrato está sujeto a la normativa de consumo, lo relevante es el destino de la operación, y no las condiciones subjetivas del contratante. Para la prueba de los hechos negativos debemos de tener en cuenta el criterio establecido en el artículo 217LEC, en el que se indica que debemos atender a los criterios de facilidad y disponibilidad probatoria, debiendo por consiguiente ser la parte a la que es más fácil, menos gravoso o se halla en posición prevalente de aportar la prueba al pro, sobre la que pesa su obligación y sobre todo las consecuencias de no hacerlo. Ello es así porque, conforme a lo anteriormente expuesto, no se puede exigir la prueba de hechos negativos de forma directa pudiendo caer en estar exigiendo una prueba diabólica o inquisitoria, so pena de causar la consiguiente indefensión a la parte vulnerando el artículo 24 CE, y más cuando el propio artículo 118CE establece que cuando las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, el deber de colaborar con los Tribunales conlleva que dicha parte es la que ha de aportar prueba requerida a fin de que el órgano judicial disponga de suficientes elementos para su enjuiciamiento. La obligación de flexibilización en la aplicación de las reglas formales de distribución de la carga de la prueba no solo tienen su origen en la realidad de existencia de situaciones atendibles que la imponen, sino en exigencias constitucionales derivadas de la interdicción consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución.
2) Respecto a las cláusulas litigiosas como condición general de la contratación, control jurisdiccional de inclusión en el contrato alegan los recurrentes que se formula por parte del juzgador que la finalidad del préstamo objeto de autos no fue privado y, por tanto suscrito por un no consumidor. Por tanto, se trata de un negocio jurídico concertado entre profesionales, dada la finalidad comercial del préstamo, donde los prestatarios actuaron fuera del ámbito de protección de los consumidores y usuarios y por tanto, atendiendo al cumplimiento de lo regulado en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Consideran los recurrentes que ha quedado totalmente acreditada la condición de consumidores de los actores, como desacertadamente ha entendido el Juez, por lo que teniendo en cuenta que las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés son un elemento esencial del contrato y son susceptibles de ser sometidas a un control de transparencia reforzado, dirigido a garantizar que, al tiempo de celebrarse el contrato, el cliente conocía las consecuencia económicas que conlleva la inclusión de dicha cláusula en el contrato y que el mismo se encontraba en condiciones de comparar y elegir entre distintas alternativas de préstamo hipotecario que incluyeran -o no- la cláusula en cuestión. Por ello consideran los recurrentes que la sentencia apelada es errónea pues está únicamente basada en la no condición de consumidores y en que solamente le es aplicable el filtro de incorporación y admitiendo que eso es así, lo que debía probarse por la intervención de consumidores es, reiteramos, el control de comprensibilidad real y de abusividad. También se viola la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios obligatoriamente aplicable en el supuesto de autos no excluye que los usos y buenas prácticas bancarias se cumplan de forma diligente y leal, primando el deber profesional de usos y buenas prácticas bancarias se cumplan de forma diligente y leal, primando el deber profesional de facilitar a cualquier cliente, tenga o no la condición de consumidor, una información clara, completa y transparente de las condiciones del préstamo con garantía hipotecaria. En este caso, no cabe olvidar que los prestatarios son dos personas físicas, comparecieron en la formalización de la escritura pública respondiendo personalmente (Solidariamente), hipotecando su vivienda y, es más, no puede alejarse ahora la sentencia de las obligaciones que establece la OM 5/5/1994 cuando en la propia escritura de préstamo formalizada en el apartado séptima, comunicaciones comerciales se establece: 'Y en cumplimiento del deber de información a las partes sobre el valor y alcance de la redacción de las cláusulas contenidas en toda escritura pública que impone el Reglamento Notarial, y en especial, en ejercicio de las facultades que al Notario concede la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras. Las exigencias de la OM de 5 de mayo de 1994 básicamente se concretan en sus artículos: 3 (folleto informativo), 5 (oferta vinculante) y 7 (intervención del notario). Además, la redacción de la cláusula debe 'ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' (artículo 5.5 LCGC 7/1998) y el adherente ha de haber tenido la oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato (artículo 7 LCGC 7/1998). En cuanto al folleto informativo, no consta en autos que la entidad bancaria se lo entregase a los actores y como así se ha reconocido en los interrogatorios y por lo que se refiere a la oferta vinculante hay que decir, que aunque es valorada por error su existencia, no consta su formalización y así quedó acreditado en los interrogatorios. Con respecto a la intervención del notario, no puede pretenderse que la falta de negociación quede suplida por la lectura que el Notario realiza de la escritura en el momento de la firma. Con ello se da fe de que les exhibe y lee un documento, pero no las circunstancias que rodearon la concesión del préstamo hipotecario, ya que evidentemente el Notario no pudo estar presente en las negociaciones; a mayor abundamiento, integra una máxima de la experiencia que no es esta una cláusula que suela ser objeto de negociación individual, sino que se incorpora de forma unilateral a los contratos por las entidades de crédito.
Segundo.-Asimismo por la representación de la mercantil Globalcaja S.A se interpone recurso de apelación por adhesión solicitando revocación parcial de la Sentencia dictada en los presentes autos únicamente respecto al pronunciamiento efectuado en cuanto a las costas, procediendo su imposición a la parte actora y confirmando la sentencia apelada en cuanto al resto de pronunciamientos recogidos en la misma no compartiendo la representación de la mercantil Globalcaja S.A los fundamentos que esgrime la sentencia para considerar que no procede la imposición de costas a la parte actora, pese al hecho de haber visto rechazadas todas sus pretensiones, al considerar el Juzgador de Primera Instancia, que se daban dudas de hecho que suscitaba la controversia objeto de Litis. Y ello por cuanto, para que pueda ser excluida la imposición de costas a quien le desestimen tomas sus pretensiones, deberán producirse 'serias dudas de hecho o de derecho', esto es, es preciso que se trate de dudas importantes, graves, excepcionales o acerca de cuestiones en las que existan resoluciones contradictorias de los tribunales, o en asuntos verdaderamente oscuros, imposibles de resolver sin un pronunciamiento judicial al respecto. Requisitos que, en este caso, no se cumplirían , pues del propio contenido dispositivo de la sentencia que nos ocupa se deduce que el juzgador 'a quo' no habría mostrado tener la menor duda a la hora de enjuiciar el asunto en cuanto a los hechos y circunstancias concurrentes siendo clara la argumentación en cuanto a la imposibilidad de considerar que los prestatarios intervinieran en las operaciones que nos ocupan en calidad de consumidores y usuarios siendo cuando se desestiman las pretensiones del demandante, la regla general es la imposición de costas al mismo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que consagra el principio del vencimiento objetivo, a no ser que el juzgador aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, que existirán cuando por las cuestiones fácticas y/o jurídicas que se den en el proceso quepa considerar que el resultado del litigio era imprevisible para las partes. (...) en el presente supuesto, la resolución recurrida contiene una extensa fundamentación de la desestimación de la demanda que deja fuera cualquier duda de hecho o de derecho suficiente para justificar la no imposición de las costas ante el vencimiento objetivo.' Por todo ello, considera la entidad recurrente que procede aplicar la regla general del Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otra que la de imponer las costas al litigante vencido. La parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones debe sufragar las costas procesales. Adoptando por tanto un criterio objetivo, como es el del vencimiento, dado que en el presente procedimiento no se daban dudas de hecho, siendo además razón importante el hecho de que la Entidad tiene derecho a que el proceso no le resulte una carga económica.
Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Rodrigo y Salvadora ha de indicarse:
El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO: 'Primero.- En la presente litis, la parte actora, quien como prestataria manifiesta haber concertado en fecha 2 de septiembre de 2003 un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 120.000 € destinado a construcción de vivienda, gravando una vivienda adquirida en fecha 31-8-01, concertando posteriormente y en fecha 30-9-09 un nuevo contrato de préstamo con garantía hipotecaria por importe de 150.000 €, a amortizar en 20 años, y con destino a cancelar las cargas anteriores ante la situación económica por la que estaba pasando la familia, siéndoles ofrecida esta solución a fin de que las cuotas fueran más bajas, siendo éste último novado por escritura pública de fecha 29-5-13 por la que se ampliaba el préstamo en la suma de 17.000 €, y finalmente cancelados según escritura de tal naturaleza y carta de pago de fecha 14-5-15, previo rehabilitación del mismo como consecuencia de la ejecución seguida por impago (documentos nº 2 a nº 6 de los acompañados a la demanda), ejercita en la presente litis acción de nulidad de condiciones generales de la contratación en relación a la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés e interés moratorio al tipo anual del 18%, recogidas en las estipulaciones 3ª bis, apartado 4º, y 6ª, respectivamente, de las dos primeras escrituras, y mantenida en la novación ampliatoria del capital a que se contrae la tercera, por considerarlas abusivas, con restitución de las cantidades de más cobradas en aplicación de las mismas, y que cifra en la suma de 13.691,86 € respecto a la primera de las referidas estipulaciones según informe pericial acompañado a la demanda, sin perjuicio de que pudiera determinarse igualmente en ejecución de sentencia. La parte demandada, que si bien admite la suscripción de ambos contratos y ampliación novatoria del último, comprensivos, entre otras, de las referidas cláusulas, se opone a dichas pretensiones, alegando en síntesis, por un lado, la inexistencia de objeto litigioso al encontrarse actualmente cancelado el préstamo; por otro lado, no concurrir en la parte actora la condición de consumidor y usuario, al haberse otorgado el contrato en el ámbito de una actividad empresarial o profesional, toda vez que el préstamo tenía por objeto refinanciar deudas derivadas de las actividades financieras de la que ambos prestatarios resultaban apoderados y administradores al momento de su otorgamiento, y por tanto dentro del ámbito de su actividad empresarial o profesional en cuya cualidad intervenían; y finalmente, superar los controles de incorporación y transparencia, como consecuencia de la información precontractual suministrada a través de la oferta vinculante, las advertencias realizadas por el Notario que intervino en el otorgamiento, la claridad en su redacción y la información ofrecida con ocasión de las negociaciones posteriores, además de ser conocida la existencia del la cláusula relativa al interés moratorio según los documentos precontractuales suministrados. Segundo.- Planteada la litis por las partes en los términos expuestos, no resultando controvertida tanto la suscripción de los referidos contratos de préstamo con garantía hipotecaria, como la inclusión en los mismos de las cláusulas litigiosas, la cuestión litigiosa se circunscribe a determinar si la referidas cláusulas resultan abusivas, y en consecuencia nulas, para lo cual resulta necesario determinar previamente tanto el elemento subjetivo de la relación contractual (es decir, si nos encontramos ante un contrato entre empresario y consumidores o ante un contrato entre empresarios), como la naturaleza de las cláusulas discutidas (esto es, si conforman o no una condición general de la contratación), pues en función de ello variará tanto la normativa como los controles a aplicar, todo ello sin dejar de señalar en relación a la cuestión previa de inexistencia de objeto por cancelación de ambos contratos esgrimida por la demandada, como la misma debe ser desestimada por aplicación de la doctrina reiterada de nuestra Audiencia Provincial al respecto, siendo prueba de ello la sentencia de fecha 1 de junio de 2018, con cita tanto de jurisprudencia comunitaria como de la llamada jurisprudencia menor (dentro de las cuales se incluye un supuesto idéntico al aquí planteado, tratado por la SAP de Cáceres, Secc. 1ª, de 22 de diciembre de 2017 ), al señalar que si en los litigios sobre cláusula suelo se proyecta normalmente el efecto de la nulidad en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectaran hacia el pasado, siendo así como los principios de seguridad jurídica y de orden publico económico invocados por la parte tan solo resulta plasmados en nuestro ordenamiento jurídico en las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción (normas que no resultan aplicables al caso, entre otras razones porque no concurre la primera y no se ha invocado la segunda). Tercero.- Por tanto, entrando a analizar el primero de los presupuestos expuestos, esto es, el elemento subjetivo de la relación, opuesto asimismo por la parte demandada, debe señalarse que mientras en los contratos entre un profesional y un consumidor será de aplicación tanto la Directiva 93/13, de 5 de abril, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y el T.R. de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por el R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de forma que mientras que en el caso de cláusulas que no se refieran al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, de un lado, y el bien o servicio que se proporciona como contrapartida, despliegan todos sus efectos los controles de incorporación, transparencia y contenido; en el caso de cláusulas referidas al objeto principal del contrato o a la relación calidad/precio, están sujetas a los controles de incorporación y transparencia, y solo en el caso de que no hayan sido redactadas de manera clara y comprensible en esa doble acepción, quedarán sujetas al control de contenido; en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son tanto los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, como las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe o el equilibrio de prestaciones. Así, por lo que respecta a la condición de consumidor o usuario del prestamista demandante, acerca de la cual discrepan las partes, ha de señalarse como teniendo en cuenta la fecha de otorgamiento del primer contrato, habrá de estarse a la noción de consumidor contenida en laLey 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo art. 1, apartados 2 º y 3 º venía a establecerse la idea de que tenían tal cualidad quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional, la cual resulta matizada por el posterior art. 3 del TRLGCU, de aplicación al segundo contrato por la fecha de su otorgamiento, y en tanto que cancela el anterior, al afirmar como tales aquellas personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y ello a fin de adecuarlo a las Directivas comunitarias que transponía, y en consonancia con aquellas otras que no transponía. Pues bien, constatándose de la vida laboral aportada por la parte actora la cualidad de empresario del esposo prestatario al momento de realizar sendos contratos y la vinculación con la empresa que aquel apoderaba por parte de la esposa al ostentar el cargo de administradora societaria según se deduce asimismo de la documentación acompañada a la contestación de la demanda, siendo así como de la propia estipulación financiera 1ª de la escritura de fecha 2-9-03 resulta como su finalidad y al contrario de lo señalado por la actora no era construir una vivienda, sino financiar pasivo, constituyéndose la garantía sobre una finca adquirida dos años antes, cancelando con los 120.000 € prestados aquel otro de la misma naturaleza concertado con Banco Popular por importe de 78.131,87 € al momento de su adquisición, al igual que ocurre con el posterior préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30-9-09, donde con los 150.000 € obtenidos en concepto de préstamo se abona el anterior, así como otro de 5-8-08 por importe de 45.000 €, y excedido en 15.000 € según la información suministrada por la demandada con documentación interna de la mismas, habrá de entenderse como el mismo no responde a lo señalado por la actora sino en una parte muy inferior a la refinanciación de deudas derivadas de la actividad profesional de los actores, pues teniendo en cuenta las cantidades recogidas en dichos documentos si bien los primeros 78.000 € iban destinados a la adquisición de la vivienda, una vez minoradas las cantidades amortizadas en los dos años transcurridos entre el suscrito con Banco Popular y su cancelación con parte del dinero obtenido con el primero de los préstamos seguidos con la demandada (las cuales se desconocen), e incrementados con la diferencia entre dicha suma y la que tenía por objeto este por importe de 120.000 €, y una vez minorado el capital amortizado en los casi 6 años transcurridos al otorgamiento del segundo, incrementado con la suma obtenida por éste (150.000 €) y la de su posterior ampliación (17.000 €), habrá de entender que la suma destinada a financiar las deudas derivadas de su actividad empresarial resulta significativamente superior que el dinero destinado a la adquisición de vivienda familiar a que iba destinado el primero, encontrándonos por tanto dentro de un contrato con doble finalidad, tanto profesional y personal, y para cuya determinación de la condición de consumidor habrá de atenderse al propósito predominante, tomando en consideración el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias que resultan de la prueba practicada según resulta de la STS 5-4-17 , y otras posteriores que inciden en la cuestión, siendo así que en este caso será fundamentalmente la actividad empresarial en atención al devenir del mismo y el importe superior destinado a la actividad profesional. Cuarto.- Por lo que respecta a la naturaleza de condición general de la contratación como cláusula litigiosa, habrá de comenzarse con la definición que de éstas se recoge en el art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación : 'Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión'. Partiendo de dicha definición, la STS de 9 de mayo de 2013 establece como requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los de contractualidad (su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión), predisposición (debe tratarse de una cláusula prerredactada y no fruto del consenso alcanzado por las partes), imposición (su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula) y generalidad (deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin), aclarando asimismo, por un lado, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertada, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); por otro lado, que el conocimiento de una cláusula (sea o no condición general o condición particular) es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, finalmente, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación. En el presente caso, las cláusulas litigiosas reúnen todos y cada uno de los requisitos expuestos; se trata de cláusulas contractuales, de carácter general y la propia regulación sectorial demuestra que estamos ante cláusulas predispuestas, que en su aplicación práctica se concretan en ofertas 'irrevocables', sin que tampoco suscite dudas que son pactos 'impuestos', pues aunque el referido art. 1 LCGD no precise que debe entenderse por tal, el art. 3,2 de la Directiva 93/13/CEEseñala que 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', estableciendo asimismo el art. 82 TRLGDCU que 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente...', por lo que lo relevante a tal fin, según señala la referida STS de 9 de mayo de 2013 , es la ausencia de negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar, sin que desparezca por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato cuando todas están estandarizadas con base en cláusulas predispuestas o por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre (pues una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual), y que en cualquier caso, corresponde la carga probatoria de su negociación individual a la empresa que sostenga la misma, siendo así como en el presente caso ninguna prueba se aporta por la entidad demandada a tal fin, máxime si tenemos en cuenta como de su propia lectura resulta evidente y notorio no estar destinada a un único contrato, llegando incluso a exponerse en la propia escritura como la misma se redacta conforme a la minuta facilitada por la entidad acreedora. Quinto.- Así pues, partiendo tanto de la no concurrencia en el prestatario actor de la condición de consumidor como de tratarse las cláusulas litigiosas de condiciones generales de la contratación, habrá señalarse como según la propia Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, no cabe identificar condición general de la contratación (por más que sea prerredactada e impuesta) con cláusula abusiva, o, en otras palabras, las condiciones generales no son por sí ilícitas ni abusivas, sino que lo serán en la medida en que incurran en los supuestos legalmente previstos. Así, la referida Exposición de Motivos, proclama como una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. En cambio, cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Y a continuación, insistiendo en ésta idea, añade: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas', de lo que cabe concluir, por un lado, que mientras el denominado 'control de incorporación' en su primer grado resulta plenamente aplicable a la relación jurídica controvertida en tanto que contrato celebrado entre empresarios con condiciones generales de la contratación impuestas por uno de ellos, no ocurre lo mismo en el caso del denominado 'control de transparencia', pues este se limita a los contratos con consumidores; y, por otro lado, que el 'control de contenido' no puede extenderse a los supuestos de abusividad de las cláusulas contractuales previsto en la legislación especial de consumidores y usuarios, sino que debe detenerse en el ámbito de la L.C.G.C., y en concreto de su art. 8,1 , esto es, en el análisis de la posible vulneración por las cláusulas cuestionadas de leyes imperativas o prohibitivas. Sexto.- Llegados a éste punto, la cuestión estriba en determinar si las cláusulas controvertidas superan el control de inclusión previsto en los arts. 5 y 7 L.C .G.C. y el control de contenido (limitado a la vulneración de normas imperativas y prohibitivas) previsto en el art. 8,1 L.C .G.C., y ello por más que la posición de la parte actora en los controles de transparencia y contenido desde la perspectiva del TRLDCU en atención a las consideraciones que hace en torno a su condición de consumidora (que como hemos visto no concurren en el presente caso), no es menos cierto como en forma subsidiaria añade no haber sido informada de su inclusión en la misma. Así, en relación al control de incorporación o inclusión, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que en materia de transparencia a efectos de incorporación al contrato, las condiciones generales sobre tipos de interés variable a la que se contrae la primera de aquellas cuya nulidad se pretende, cumplen las exigencias para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben con profesionales y empresarios, como con consumidores (apartados 202 y 203). Más concretamente, en el parágrafo 201 se indica: 'En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los arts. 5.5 L.C .G.C. -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC-'[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]-''. Y en los apartados 202 y 203 se concluye: '202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 , garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la L.C.G.C. para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. 203. Las condiciones generales sobre tipos de interés variable impugnadas, examinadas de forma aislada, cumplen las exigencias legales para su incorporación a los contratos, tanto si se suscriben entre empresarios y profesionales como si se suscriben entre estos y consumidores- a tenor del artículo 7 LCGC'. A partir de ahí, la STS 9 mayo 2013 examina el control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores, y en estos casos añade un control de comprensibilidad real de las cláusulas negociadas, de su importancia en el desarrollo del contrato, pero nada especifica respecto de las condiciones generales en contratos con no consumidores, por lo que no son de aplicación al caso las exigencias de transparencia que cabría inferir en las alegaciones realizadas con carácter subsidiario por la demandante, concretamente las recogidas en el apartado 225 de la meritada sentencia. Esta doctrina ha sido confirmada por la STS de 3 de junio de 2016 , dictada en relación con la pretensión de nulidad de una cláusula suelo incluida en un contrato entre una entidad de crédito y un profesional, donde recogiendo la línea apuntada en las SSTS de 28 de mayo de 2014 y 30 de abril de 2015 en el sentido de que el segundo control de transparencia o control de comprensibilidad, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional (y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y del TS) a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, señalando: '1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: «Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores. 2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: «En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, 7 LCGC -'[no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-». Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que: «[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores». La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial: «La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación». Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: «[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente» [...] «las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC»'. Por tanto, resulta imposible aplicar el control de transparencia cualificado (también denominado segundo control de transparencia o control de comprensibilidad, en tanto que referido al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato) por cuanto que como hemos venido señalando, nos encontramos ante una condición general incluida en un contrato con adherentes no consumidores, por lo que tan solo podrá ser sometida al primer control de transparencia o control de inclusión (alusivo a la mera transparencia documental o gramatical), así como, en su caso, a los deberes plasmados en las normas contractuales generales. Aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, y por lo que respecta a dicho control de inclusión o incorporación, basta una mera lectura tanto de la cláusula suelo como de la cláusula por la que fija el tipo anual del interés moratorio, recogidas en la escritura de préstamo suscrita por ambas partes para observar como ninguna de ellas revisten especial complejidad o problemas interpretativos, ubicándose la primera dentro de la cláusula relativa a los intereses variables, y por tanto, dentro del lugar que sistemáticamente corresponde a la misma (por más que se trate de una cláusula larga al recoger el tipo de referencia, explicación de éste y periodos de revisión), y la restante con sistemática propia, desglosando los distintos conceptos que la integran, y sin que por ello suscite duda en los términos previstos en el referido art. 5,5 L.C .G.C. (transparencia, claridad, concreción y sencillez), máxime si se tiene en cuenta como en el ámbito de la contratación privada (incluso en el marco de condiciones generales), fuera del ámbito de mayor protección del consumidor, la falta de conocimiento de alguna cláusula, el engaño, la falta a la buena fe contractual, o cualquier otro obstáculo a la correcta contratación exigen la adecuada prueba. Cuando las cláusulas contractuales a pesar de ser reflejo de condiciones generales de la contratación, están adecuadamente expresadas en el contrato y, como es el caso, no tienen especial complejidad, cualquier error sobre la misma o defectos de información, difícilmente pueden atribuirse a la parte proponente cuando se encuentran en el ámbito de control y conocimiento del adherente para su correcto entendimiento. Séptimo.- Finalmente, por lo que respecta a su sujeción a las normas generales de la contratación previstas en el Código Civil, señalar que salvo que se alegara y probara algún vicio del consentimiento o la conculcación de alguna norma prohibitiva o imperativa, el establecimiento de cláusulas de estas características en el contrato ha sido admitido por nuestra jurisprudencia, incluso en la contratación con consumidores y usuarios según se infiere de la STS 9 mayo 2013 , debiendo por tanto acudirse a las reglas generales de la contratación, que tampoco la prohíben y su concertación no provoca un desequilibrio desproporcionado que permita aplicar principios generales de la contratación como la buena fe, para atacar su eficacia. En este sentido, la STS de 1 de octubre de 2012 , que transcribe al respecto la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de Contratación, señala: 'El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas'. Por tanto, desde ésta perspectiva, podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 C.C .), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe ( art. 1258 C.C .), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe ( art. 7 C.C .). La STS de 3 de junio de 2016 alude expresamente a la buena fe como parámetro de interpretación contractual en el régimen general del contrato por negociación: '... hemos de tener en cuenta que los arts. 1.258 C.C . y 57 C.Com . establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el artículo 1.258 C.C . ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato). En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; y 1141/2006, de 15 de noviembre ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, dado que en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación'. En el presente caso, ninguna prueba se articula por la parte actora de la que resulte la concurrencia de un desequilibrio o abuso de posición contractual por parte de la prestamista que impidiera a la prestataria tener perfecta conciencia de la funcionalidad de las referidas cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio y gastos a cargo del prestatario, por lo que no puede afirmarse que éstas comporten una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad financiera haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1.256y 1.258 CCy 57 CCom., haya provocado error en el consentimiento o evidencie de una actuación que permita pensar en un abuso o ejercicio antisocial del derecho, o, simplemente, contraria a las reglas de buena fe y lealtad contractual que deben inspirar y presidir la negociación contractual, por lo que no apreciándose tampoco infracción de normas imperativas o prohibitivas, procede desestimar la demanda. Octavo.- Por lo que respecta a las costas procesales, habida cuenta las serias dudas de hecho que se suscitan como consecuencia de la importante cantidad que tenía el primero de los contratos cancelados, no procede expreso pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 L.E.C.'
Analizamos los motivos del recurso:
1)Considera la parte recurrente que la entidad demandada no habría acreditado el destino del capital prestado imponiéndole a la entidad bancaria la carga probatoria en cuanto a la condición de no consumidores de los actores .
Respecto a la prueba sobre la condición de consumidor y usuario, no existe inversión de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte actora acreditar dicha condición y la finalidad del préstamo.
Por tanto, para probar su condición de consumidora, debe ser la parte actora quien aporte, junto con su escrito de demanda, toda la documentación necesaria para probar que la finalidad del préstamo fue para la rehabilitación del inmueble, el cual, es su residencia habitual afirmando los recurrentes que en la propia escritura de préstamo se indicaría que el destino de la operación que nos ocupa era el de financiar 'Atenciones Particulares', destacando que los 78.000 euros iniciales fueron destinados a la adquisición de la vivienda hipotecada 'sin perjuicio de que los impagos, por su precaria situación económica y alguna deuda profesional fueran necesarias para las siguientes operaciones'.
Pues bien, lo cierto es que de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2 de septiembre de 2.003 ( Documento 2 de la Demanda) se desprende que en la primera de las condiciones financieras pactadas; 'principal del préstamo', se indica que el destino fue el financiación de pasivo (página 11 de la escritura) y ello en línea con la documentación interna de la oficina gestora de la operación (Documentos 4 y 5 de la contestación ,solicitud de préstamo e informe elaborado por el empleado de la entidad en el que indicaba que el solicitante pretendía con dicha operación unificar todas sus deudas, entre ellas los excedidos por la cuenta de crédito,) y Documento 6 ( descripción de la operación que acompañaba a la solicitud de préstamo en la que se refleja que se trataba de una 'financiación de pasivo', enmarcada en el ámbito del comercio y los servicios)
De otra parte se ha acreditado por la entidad bancaria la vinculación entre los demandantes, ahora recurrentes, y la mercantil Congelados Garcimar, S.L. (Documentos 2 y 3 de la contestación) y que en fecha 28 de diciembre de 2009, los prestatarios solicitaron la concesión de un nuevo préstamo con la intención de refinanciar el anterior, que ya fue destinado a su actividad profesional, ampliando el capital del mismo en 30.000 euros (Documento 7 de la contestación a la demanda) Habiéndose aportado documental que acreditaba que el día después a la fecha de concesión del mismo, 31/12/2009, se canceló el crédito concedido a la mercantil de los demandantes, Congelados Garcimar, S.L. Documento 8 de la contestación) constando, en consecuencia debidamente acreditado que el destino del capital prestado fue la refinanciación de una serie de deudas generadas por la actividad profesional del demandante, ahora recurrente, por lo que no aprecia la Sala que existiese error alguno en la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora al concluir que, ' constatándose de la vida laboral aportada por la parte actora la cualidad de empresario del esposo prestatario al momento de realizar sendos contratos y la vinculación con la empresa que aquel apoderaba por parte de la esposa al ostentar el cargo de administradora societaria según se deduce asimismo de la documentación acompañada a la contestación de la demanda, siendo así como de la propia estipulación financiera 1ª de la escritura de fecha 2-9-03 resulta como su finalidad y al contrario de lo señalado por la actora no era construir una vivienda, sino financiar pasivo, constituyéndose la garantía sobre una finca adquirida dos años antes, cancelando con los 120.000 € prestados aquel otro de la misma naturaleza concertado con Banco Popular por importe de 78.131,87 € al momento de su adquisición, al igual que ocurre con el posterior préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30-9-09, donde con los 150.000 € obtenidos en concepto de préstamo se abona el anterior, así como otro de 5-8-08 por importe de 45.000 €, y excedido en 15.000 € según la información suministrada por la demandada con documentación interna de la mismas, habrá de entenderse como el mismo no responde a lo señalado por la actora sino en una parte muy inferior a la refinanciación de deudas derivadas de la actividad profesional de los actores, pues teniendo en cuenta las cantidades recogidas en dichos documentos si bien 4 los primeros 78.000 € iban destinados a la adquisición de la vivienda, una vez minoradas las cantidades amortizadas en los dos años transcurridos entre el suscrito con Banco Popular y su cancelación con parte del dinero obtenido con el primero de los préstamos seguidos con la demandada (las cuales se desconocen), e incrementados con la diferencia entre dicha suma y la que tenía por objeto este por importe de 120.000 €, y una vez minorado el capital amortizado en los casi 6 años transcurridos al otorgamiento del segundo, incrementado con la suma obtenida por éste (150.000 €) y la de su posterior ampliación (17.000 €), habrá de entender que la suma destinada a financiar las deudas derivadas de su actividad empresarial resulta significativamente superior que el dinero destinado a la adquisición de vivienda familiar a que iba destinado el primero, encontrándonos por tanto dentro de un contrato con doble finalidad, tanto profesional y personal, y para cuya determinación de la condición de consumidor habrá de atenderse al propósito predominante, tomando en consideración el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias que resultan de la prueba practicada'.
Alega también la apelante Salvadora que no podría ser considerada no consumidora en tanto que, pese a haber ostentado el cargo de Administradora única en la sociedad Congelados Garcimar, S.L., nunca habría contado con un poder de decisión efectivo sobre la misma.
Pues bien, resulta evidente la vinculación funcional entre la recurrente y la sociedad Congelados Garcimar, S.L misma y basta citar los artículos 6 y 7 del Código de Comercio ('en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo»). Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, vigente entre los demandantes que establecen el sistema de responsabilidad quedando vinculados los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges cuando dicho negocio jurídico obedece al tráfico ordinario de su actividad profesional de la que se nutre la economía familiar, por lo que es correcto denegar en este caso como resuelve la sentencia recurrida la condición de consumidora a la esposa prestataria no comerciante por su vinculación funcional a la sociedad Congelados Garcimar.
En base a lo anteriormente expuesto concluye la Sala que la parte demandante no tenía la condición de consumidora al tener el préstamo una finalidad mercantil/profesional,
2) Sentado lo anterior, es decir, que la parte demandante no tenía la condición de consumidora al tener el préstamo una finalidad mercantil/profesional no cabría el análisis y aplicación, en el presente supuesto, la falta de control de transparencia por ausencia de información.
Pues bien estaríamos ante una condición general incluida en un contrato con adherentes no consumidores, por lo que tan solo podrá ser sometida al primer control de transparencia o control de inclusión (alusivo a la mera transparencia documental o gramatical), así como, en su caso, a los deberes plasmados en las normas contractuales generales.' En el presente procedimiento concurren los requisitos previstos en los artículos 5 y 7 de la LCGC para considerar superado el precitado control, habiendo sido redactado el clausulado con ajuste a los criterios de claridad, concreción y sencillez; sin que pueda considerarse que las cláusulas impugnadas hayan sido incorporadas de forma sorpresiva al contrato, con carácter ilegible, ambiguo, oscuro y/o incomprensible y como puede observarse del tenor literal de la estipulación la cláusula transcrita fue redactada con claridad a la par que es concreta y sencilla (Documento 2 de la Demanda): Del mismo modo, respecto del préstamo aportado como Documento 3 de la Demanda; Y en idéntico sentido ocurría con la cláusula que establecía el tipo para los intereses moratorios (Documento 2 de la Demanda ) estando el apartado relativo a la cláusula suelo suficientemente destacado, mediante epígrafe a parte dentro de la cláusula tercera bis y constan las correspondientes advertencias notariales, quedando por tanto perfectamente incorporadas la obligaciones a las condiciones del contrato, que junto al resto de estipulaciones fueron conocidas y aceptadas en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario y antes incluso, pues constan debidamente aportados al presente procedimiento las respectivas Ofertas Vinculantes facilitadas por la entidad a los prestatarios con la debida antelación en las que se recogían con claridad y sencillez las cláusulas que aquí nos ocupan, por lo que procede la desestimación del motivo referido.
Razones que exigen el recurso interpuesto por la representación de Rodrigo y Salvadora.
Cuarto.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca Sociedad Cooperativa de Crédito (GLobalcaja) ha de indicarse:
Se formula recurso únicamente respecto al pronunciamiento efectuado en cuanto a las costas solicitando su imposición a la parte actora solicitando se confirme la sentencia apelada en cuanto al resto de pronunciamientos recogidos en la misma.
El recuso ha de estimarse, pues procede aplicar la regla general del Artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otra que la de imponer las costas al litigante vencido adoptando por tanto un criterio objetivo, como es el del vencimiento, dado que en el presente procedimiento no aprecia la Sala que concurran dudas de hecho que justifiquen aplicar la excepción , siendo además razón importante el hecho de que la Entidad tiene derecho a que el proceso no le resulte una carga económica.
Razones que exigen estimar el recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) revocando parcialmente la sentencia dictada en la instancia en cuanto a las costas que se imponen a la parte actora
Quinto.-Al desestimarse el recurso interpuesto por la representación de Rodrigo y Salvadora procede imponerles las costas derivadas de su recurso.
Al estimarse el recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) no ha lugar a hacer expresa condena en costas respecto a su recurso.
En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Rodrigo y Salvadora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 4 de Albacete, en fecha 21 de junio de 2.019, y estimando el recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja) debemos confirmar la misma excepto en las costas de la primera instancia que se imponen a la parte actora. Se imponen a Rodrigo y Salvadora las costas derivadas de su recurso. No ha lugar a hacer expresa condena en costas respecto al recurso interpuesto por la representación de Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca Sociedad Cooperativa de Crédito (Globalcaja).
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
