Sentencia Civil Nº 601/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 814/2012 de 13 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 601 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Cádiz nº 1

Juicio Guarda y Custodia nº 1186/11

Rollo Apelación Civil nº: 814

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 13 de diciembre de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia, en el que figura como parte apelante D. Héctor , representado por la Procuradora Sra. Inmaculada González Domínguez, asistido por el Letrado Sr. Felipe Meléndez Sánchez, y parte apelada Dª. Benita , representada por la Procuradora Sra. Mª Carmen Oliva Fernández, asistida por el Letrado Sr. Diego Moisés Infante Ojeda; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cádiz, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DON Héctor contra DOÑA Benita , vengo a acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

Primero.-La guardia y custodia del menor se atribuye a la madre, si bien la patria potestad se atribuye conjuntamente a ambos progenitores.

Segundo.-Se atribuye a la madre en unión de su hijo el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 de San Fernando (Cádiz). Correrán a cargo de la madre los gastos que se deriven del uso exclusivo del inmueble, siendo que los que tengan su origen en la propiedad del mismo, serán satisfechos por los progenitores al 50%.

Tercero.-Con respecto al régimen de visitas, comunicaciones y estancias, a falta de acuerdo entre las partes:

Martes y Jueves de cada semana desde las 14:00 horas, coincidente con la salida del colegio del menor, hasta las 21:00 horas, limitándose el retorno del menor a las 20:00 horas en el periodo invernal. El padre retornará al menor al domicilio materno por sí o por persona por él autorizada.

Fines de semana: el padre podrá tener consigo al menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. El padre retornará al menor al domicilio materno por sí o por persona por el autorizada.

Periodos de vacaciones: el padre podrá tener en su compañía al menor la mitad de los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, comenzando la mitad de cada periodo vacacional de los años pares por el padre y los impares por la madre, a falta de acuerdo entre los progenitores, comprendiendo dichos periodos:

Semana Santa: desde las 14:00 horas del Viernes de Dolores y hasta las 14:00 horas del Miércoles Santo; y desde el último hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

Verano: comprende los meses de julio y agosto, entendiéndose la primera mitad desde las 09:00 horas del día 1 de julio y hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, y, como segunda mitad, desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Navidad: desde las 14:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre; y desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 6 de enero. El día 6 de enero, el progenitor con el que no haya pernoctado el menor, podrá estar en compañía del mismo, desde las 13:00 horas y hasta las 18:00 horas, a cuyo término deberá ser reintegrado el hijo menor al hogar de procedencia.

Los días correspondientes a la onomástica y cumpleaños del menor, el padre podrá estar en compañía del menor, para el supuesto de no coincidir la fecha con el disfrute del régimen normalizado de visitas, desde las 17:00 horas y hasta las 20:00 horas. El padre recogerá y retornará al menor en el domicilio materno por sí o por persona por él autorizada.

Cuarto.-En concepto de alimentos: el padre deberá abonar la cantidad de 200 € mensuales en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad será anualmente actualizada conforme al IPC u organismo equivalente que lo sustituya y será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios que se generen por la educación y cuidado del hijo serán abonados por los padres por mitad.

Quinto.- Cada progenitor abonará el 50 % de la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Héctor se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose estimado necesaria la práctica de vista en esta segunda instancia, se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar por el apelante la atribución al mismo de la que fuera vivienda familiar, cuestión que como indica la sentencia no cabe admitir en este procedimiento, pues tal pretensión no fue formulada en la demanda, constituyendo una ampliación inadmisible de la misma con efectiva indefensión de la contraparte. Por otro lado en cuanto a la atribución de la misma al hijo y progenitor custodio pero con limitación temporal, es preciso indicar que el art. 96 del Código Civil , que aunque referido a cónyuges, también es aplicable directamente a uniones de hecho en cuanto afectan a menores, establece que 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden', sin establecer limitación temporal alguna, la cual únicamente se admite en casos excepcionales, derivados de imposibilidad de poder continuar en dicha vivienda, bien por razones económicas (imposibilidad de pagar la hipoteca, o alquiler), o físicas, cuando se produce un traslado de domicilio etc... En el presente supuesto se alega que la madre y el hijo común no residen allí, sino en Cádiz, lo cual no consta suficientemente acreditado, pues el hecho de estar empadronada en Cádiz, la misma explica que es como requisito para poder tener al hijo escolarizado en Cádiz, que es donde la madre trabaja, y así poder estar con el hijo al salir del trabajo, pero que en modo alguno ha cambiado de domicilio, lo cual viene corroborado por el hecho de que el empadronamiento en Cádiz se produce, no tras la ruptura sentimental de los progenitores, sino con anterioridad a la ruptura, por lo cual la explicación que da la madre tiene una serie de visos de veracidad, que determinan que deba mantenerse la sentencia de instancia en este punto. Se plantea asimismo por el apelante la atribución a la madre del abono de los gastos de comunidad de la vivienda familiar, y a este respecto indicar, que en relación a dichas cuotas, dicha obligación es una carga de la propiedad, por lo cual y siendo la casa propiedad de ambos progenitores, el abono de dichas cuotas corresponde a los mismos, independientemente de quien sea la persona que de hecho utiliza la vivienda, e incluso cuando dicha vivienda no estuviera usándose por ninguno de ellos, por lo que deben ser pagadas por los titulares, como han señalado diversas sentencias, que si bien están referidas a sociedad de gananciales, son aplicables en mayor medida a supuestos de comunidad ordinaria de bienes, debiendo citar la STS de 25-5-05 , 1-6-06 , 20-6-06 y 18-6-08 entre otras, conforme a las cuales 'El artículo 9.5º de la Ley de Propiedad Horizontal de 1.960 (al igual que el art. 9º.1 f) de la vigente de 1.999), de una forma clara e inequívoca, impone al propietario el pago de aquellos gastos ( sentencias de 25 de mayo de 2.005 y 1 de junio de 2.006 ).'.

2º.- Se plantea asimismo el importe de los alimentos a abonar por el padre a favor del hijo común, y a este respecto, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29-1-07 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto 'no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos'. En el presente supuesto el hijo común tiene solo 4 años, sin unas necesidades especiales, teniendo únicamente los gastos propios de un niño de su edad, lo que si ponemos en relación con los ingresos del padre, unos 856 €, el hecho de que la madre también trabaja y percibe, según la misma, unos 600 €, lo cual le impone la necesidad de contribuir al abono de alimentos, la obligación de ambos de abonar el 50% de la hipoteca sobre la vivienda en la que habita el hijo y la madre, etc... se entiende conveniente modificar el importe de dicha pensión alimenticia, señalando la cantidad de 180 € mensuales en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, cantidad ésta que se actualizará y abonará conforme establece la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Héctor contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en el único sentido de establecer como cuantía de pensión alimenticia a abonar por el padre al hijo común, la cantidad de 180 € mensuales en lugar de la señalada en la sentencia de instancia, cantidad ésta que se actualizará y abonará conforme establece la resolución recurrida, la cual se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.