Sentencia Civil Nº 601/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 693/2015 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00601/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA

N10250

C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3

Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032

N.I.G.50297 42 1 2003 1600015

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000693 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000430 /2015

Recurrente: Jesús

Procurador: MARINA SABADELL ARA

Abogado: EVA-MARIA ZARO BECAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Carolina

Procurador: SONIA GARCIA DEL VAL

Abogado: ANA MARIA GIL MONTALBAN

SENTENCIA NUMERO: 601/2016

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 430/15, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido elROLLO DE APELACIÓN NUMERO 693/15, siendo apelantesDON Jesús ,representado por la Procuradora Dª Marina Sabadell Ara y asistido por la Letrada Dª Eva María Zaro Becas y DOÑA Carolina ,representada por la Procuradora Sonia Gracia de Val y asistida por la Letrada Dª Ana María Gil Montalbán, habiendo sido parte elMINISTERIO FISCAL,y

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza, se dictó el 27/7/2015 sentencia que contiene el siguiente fallo:

'Que estimo la demanda de divorcio interpuesta por D. Jesús contra Dª Carolina y en su virtud, debo declarar y declaro el divorcio y, por ende, la disolución del matrimonio formado por los cónyuges al existir causa legal para ello, que se regirá por las siguientes medidas: 1) En lo que respecta a la guardia y custodia de los hijos menores del matrimonio Teofilo y Jesús Luis se atribuye a la madre Sra. Carolina con mantenimiento de la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.- 2) Se dispone un sistema de visitas, estancias y comunicaciones del padre Sr. Jesús con los hijos consistente en:.- Fines de semana: Los fines de semana alternos desde la salida del colegio de los hijos o en su caso desde las 17 horas actualmente para el menor hasta el lunes a la entrada del mismo.- A los fines de semana que correspondan a cada progenitor deberán unirse los viernes o los lunes, los denominados puentes desde la salida del colegio el jueves hasta el lunes por la mañana, o bien desde el viernes en igual horario hasta el martes por la mañana.- Visitas intersemanales: Se dispone una visita durante la semana que tendrá lugar desde la salida del colegio o actividad extraescolar, y salvo pacto de las partes, los miércoles hasta el día siguiente por la mañana en que salvo que ya vayan solos los acompañará al colegio, en la semana en que a éste le vaya a corresponder la estancia de fin de semana.- Cuando el mismo haya de ser disfrutado por la madre las estancias intersemanales serán los martes y los jueves en iguales condiciones.- Períodos vacacionales: Queda establecido del siguiente modo:.- Vacaciones de Navidad: se distribuirán éstas en dos partes que comprenderá desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 17 horas de la tarde y desde este hasta el día inmediatamente anterior al reinicio del curso a las 20 horas de la tarde alternándose los progenitores en ellos cada año. En cuanto al periodo de elección corresponderá a la madre los años impares y al padre los años pares.- Vacaciones de Semana Santa: se dividen igualmente por mitad, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la mitad de éstas a las 17 horas, y desde este día hasta el inmediatamente anterior a la vuelta al colegio a las 20 horas. El padre elegirá el periodo los años pares y la madre los impares.- Vacaciones de verano: se dividen igualmente en periodos que comprenderán, el primero, desde el día siguiente a la finalización del curso escolar a las 10 horas de la mañana hasta el 1 de julio a las 10 horas de la mañana, segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto, y el segundo, primera quincena de julio, primera quincena de agosto y desde el 1 de septiembre a las 10 horas de la mañana hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 21 horas de la tarde.- Los cambios de quincena tendrán lugar de conformidad con lo anteriormente expuesto el 1 de julio a las 10 horas de la mañana, el 15 de julio a las 20 horas de la tarde, el 1 de agosto a las 10 horas de la mañana, el 15 de agosto a las 20 horas de la tarde y el 1 de septiembre a las 10 horas de la mañana.- De estos periodos la madre elegirá uno de los dos en los años pares y el padre en los impares.- Durante estos periodos de vacaciones se producirá la suspensión del régimen ordinario de visitas pudiendo el otro progenitor mantener contacto telefónico con los hijos tanto como estos deseen sin que el custodio en dicho momento pueda impedirlo ni dificultarlo.- Los periodos vacacionales el progenitor que tenga el derecho de elección deberá comunicarlos al otro al menos con un mes de antelación y no cumplido este requisito se entiende que renuncia al derecho.- Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán bien en el propio centro escolar, bien en el domicilio materno o en su caso podrán los menores desplazarse solos.- El día del cumpleaños de la madre y del padre si los menores estuviesen con el otro progenitor si es festivo podrán estar en compañía desque celebre su onomástica desde las 12 horas hasta las 17 horas.- Si no fuese festivo y en iguales circunstancias a las señaladas en el párrafo anterior habrá una visitas desde la salida del colegio o actividad extraescolar hasta las 20,30 horas.- La misma regla se aplicará para el cumpleaños de los hijos.- El sistema de visitas, estancias y comunicaciones establecido entrará en vigor a partir del 1 de septiembre de 2015, si bien para el presente periodo estival, desde el día 1 de septiembre a las 10 horas de la mañana hasta el día 5 a las 20 horas, los menores estarán en compañía del progenitor con el que no haya permanecido la segunda quincena de agosto, y el que no haya permanecido la segunda quincena de agosto, y con el otro desde el día 5 a la hora indicada hasta la entrada al colegio el día de inicio escolar.- De igual manera tal y como se constató en el acto de la vista la segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto los menores estarán en compañía del padre y la primera quincena de agosto con la madre.- El régimen de estancias de fin de semana a partir del 11 al 14 de septiembre lo iniciará el progenitor que haya tenido a los hijos en su compañía entre los días 1 y 5 de Septiembre y a partir de ahí se aplicará la alternancia.- 3) Como contribución a los gastos y alimentos de los hijos comunes deberá el Sr. Jesús abonar la cantidad de 450€ mensuales a partir del 1 de agosto de 2015 en la cuenta que designe la demandada y que habrá de comunicarle dentro de los primeros cinco días de cada mes y que habrá de actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC nacional a fecha de enero.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios se entienden por los mismos los de tratamiento médico, farmacia, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como las clases de refuerzo o apoyo escolar y logopedia recomendados o prescritos por el centro educativo. Todos estos gastos deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores.- En el caso de tener que reclamar judicialmente a uno de los progenitores el abono de la parte que corresponda por un gatos extraordinario necesario será requisito previo imprescindible acreditar por medio desque quede debida constancia haber procedido a solicitar el abono de su importe y en la cantidad exacta a aquel al efecto de constatar que tuvo debido conocimiento del mismo.- Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares, cursos de verano, colonias, viajes estudios y semejantes serán satisfechos por mitad por ambos padres si existe acuerdo entre ambos, y en caso contrario serán abonados por el progenitor que decida efectuar el dispendio.- Todo ello sin condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las respectivas representaciones de actor y demandada presentaron sendos escritos de recurso, de los que se dieron los correspondientes traslados, presentando en cada caso la contraria escrito de oposición.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO ACIN GAROS.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia es recurrida por actor y demandada.

El primero solicita su revocación y se establezca sobre los hijos un régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal, debiendo hacerse cargo cada progenitor de la manutención de ambos hijos -ropa y comida- mientras se encuentren con él y aportar 100€ mensuales para los demás gastos; y para el caso de mantenerse el régimen de guarda y custodia individual la rebaja a 100€ por hijo de la pensión señalada en 225€ mes, mas gastos extraordinarios necesarios por mitad, rigiéndose los no necesarios por lo que sobre ellos se acuerde en cada caso.

La demandada, por su parte, suplica la revocación de la sentencia en lo referente a la cuantía de la contribución del actor a los gastos de asistencia de los menores, que de 450€ para los dos hijos pide se eleve a 600€, con pronunciamiento expreso sobre gastos extraordinarios, en el sentido de reconocer de forma expresa los que ya se realizan y hay acuerdo entre los progenitores, incluyéndose entre ellos el teléfono móvil.

SEGUNDO.-El art. 80.2 CDFA, afirma el carácter preferente de la custodia compartida sobre la individual, disponiendo que 'El Juez adoptará de forma preferente la custodia compartida en interés de los hijos menores, salvo que la custodia individual sea más conveniente, teniendo en cuenta el plan de relaciones familiares que deberá presentar cada uno de los progenitores y atendiendo, además, a los siguientes factores:

a) La edad de los hijos.

b) El arraigo social y familiar de los hijos.

c) La opinión de los hijos siempre que tengan suficiente juicio y, en todo caso, si son mayores de doce años, con especial consideración a los mayores de catorce años.

d) La aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos.

e) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres.

f) Cualquier otra circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia'.

La jurisprudencia de esta Sala, en aplicación de la citada norma legal, ha declarado que constando la aptitud de ambos padres y su posibilidad de conciliar la vida laboral con la familiar y la atención a los hijos menores de edad, debe aplicarse el régimen de custodia compartida, de preferencia legal, y que el establecimiento de la custodia individual habrá de hacerse motivadamente, expresando las razones por las que de la prueba practicada se desprende que, en el caso concreto, el interés prevalente de los menores de edad determina la procedencia de dicha custodia individual ( sentencia de 25 de marzo de 2013 y 4 septiembre 2013 ). Y que para adoptar la decisión será relevante en cada caso la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-. Y en cuanto esos informes, tanto el Tribunal Supremo (Sentencia 21-07-2011 y 07-04-2012 ) como el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (S. 30-09-2011 y 05-07-2012 ), han destacado su especial relevancia, puesto que en ellos, previa constatación de los hechos concurrentes y la necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta, se analiza por expertos profesionales la conveniencia o no de la adopción de las medidas solicitadas.

TERCERO.-Se trata en el caso de dos hijos, Teofilo y Jesús Luis , nacidos respectivamente los días NUM000 -00 y NUM001 -13, que a raíz de la separación de sus progenitores en febrero de 2013, tras una reanudación de la convivencia, quedaron en octubre de 2014 con su madre, con un régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos, de viernes a lunes, un día entre semana, con pernocta, si correspondía fin de semana, y dos días si no, mas mitad de las vacaciones escolares.

A la vista de la documental aportada la Juez de instancia concluyó que ambos progenitores están plenamente capacitados para cuidar y atender a sus hijos; que estos mantienen con sus padres una relación fluida y exenta de problemas; que ambos progenitores muestran una disposición colaboradora y participativa, manteniendo una relación dentro de la normalidad en todo lo que atañe a los hijos; que no se han apreciado problemas objetivados en su voluntad y aptitud para asegurar la estabilidad de los menores; y que además de tener organizada una buena infraestructura y organización personal, las condiciones de su trabajo favorecen la conciliación de la vida laboral y familiar, contando también los menores con un adecuada red de apoyo familiar.

De todos esos factores, confirmados en su concurrencia en el informe emitido por el Gabinete, se hace eco la Juzgadora, que admite de entrada la de unos parámetros favorables al establecimiento de una custodia compartida, lo que, sin embargo, excluye a continuación, recomendando el mantenimiento de actual sistema de relaciones familiares -custodia individual de la madre- habida cuenta de la edad y opinión que sobre su régimen de guarda mostraron en el momento de su exploración judicial, ratificada siete meses más tarde ante la Psicóloga.

En su exploración en el Juzgado en julio de 2015 - Teofilo iba a cumplir en septiembre los quince años y Jesús Luis había cumplido los doce- manifestaron 'sentirse más a gusto con su madre', motivación de apariencia simplista, pero que, como señala la Juzgadora, expuesta de modo contundente por Teofilo y en términos del todo convincentes por ambos, sin que se haya apreciado interferencia de su madre o de terceros, ha sido el resultado de sus vivencias, expresando la Psicóloga del Juzgado la necesidad de valorarla, pues los menores, que guardan una imagen positiva de su padre, se muestran afines a su madre, con la que mantienen una relación de mayor complicidad y proximidad afectivas, estimando más adecuado su planteamiento educativo y mostrándose contrarios al planteamiento paterno que la perito considera centrado en la consecución de unos objetivos que pueden oscurecer el interés de sus hijos o despegarse del mismo. Todo lo cual, como se dice, lleva a la Juzgadora a apreciar la necesidad de tener en cuenta el estado y situación anímica de los menores ante el litigio interparietal, y contemplar su decisión de querer vivir con su madre, entendiendo que modificar su situación podría repercutir de manera negativa en su estabilidad, incluso en su actitud hacia su padre, consideración ante la cual la opinión de los hijos, expresada a la edad referida, alcanza su mayor interés.

La opinión de los menores es uno de los factores indicados en el artículo 80.2 CDFA, que no lo señala como preferente, sino como uno más de los que deben ser tenidos en cuenta ponderadamente para la adopción del régimen de custodia; pero en el caso, a la vista de los informes de la Psicóloga y Trabajadora Social del Juzgado, dada la edad de Teofilo , combinada en todo caso en el de Jesús Luis con el principio de no separación de hermanos, la opinión de los hijos se estima factor relevante en la concesión de su guarda y custodia a la madre, solución que la psicóloga informa como la mas recomendable en la perspectiva de la protección del mejor interés de los menores. Por lo que, sin que ello suponga desde luego sobrevaloración alguna de la referida opinión, la sentencia hasta este punto debe ser confirmada.

TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos de los hijos, el artículo 82.1 del CDFA dispone que tras la ruptura de la convivencia, ambos progenitores contribuirán proporcionalmente con sus ingresos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos a su cargo. Y el art. 82.2 que la contribución de los progenitores a los gastos ordinarios de asistencia a los hijos se determinará por el Juez en función de las necesidades de los hijos, de sus recursos y de los recursos económicos disponibles por los padres.

El Sr. Jesús , Delineante Superior en 'Acciona Ingeniería', tuvo en 2014 unos ingresos de 2056,46€ mensuales -30548,23 -5498,47 - 2013,79 + 1641,60 = 24677,57/12 = 2056,46€ (folio 92). En 2015 'Acciona' certifica un sueldo bruto anual de 27386,40€, que, no constando cuales fueron los retenciones y pagos a cuenta aplicados, pero atendidos los resultados de 2014, puede entenderse correspondiente a un neto mensual de 1750€. Vive en un piso de su propiedad, totalmente pagado.

La Sra. Carolina , administrativa, tiene unos ingresos que según propio reconocimiento ascienden a 1790€ mensuales, debiendo hacer frente a un alquiler de 525€ mes y a una cuota hipotecaria mensual de 365€, y un piso de su propiedad que por razones y acuerdos familiares ocupan desde hace años su madre y hermana, viviendo ella en un piso de alquiler por el que paga una renta mensual de 525€ mensuales. Esta diagnosticada de fibromialgia, por la que tiene reconocida una discapacidad del 39%, no habiéndose aportado prueba de que su padecimiento la obligue a bajas laborales ni determine la reducción de percepciones salariales que la recurrente alega.

Los hijos asisten a un centro escolar público. Como actividades extraescolares hacen las de cocina ( Teofilo ), futbol ( Jesús Luis ) y logopedia ( Teofilo ), esta ultima subvencionada, suponiendo respectivamente los otros conceptos 15 y 25€ mensuales.

Sobre tales bases, no pudiendo ignorarse que el régimen de visitas le supone al Sr. Jesús cuatro noches intersemanales, con cuatro tardes, y seis noches de fin de semana, con dos días completos, la pensión señalada se estima adecuada a los parámetros que ex art 82.1 y 2 CDFA rigen su señalamiento.

Respecto de los gastos de cocina y futbol, en cuanto actividades extraescolares, no es necesario el pronunciamiento expreso que la recurrente solicita. Ni respecto de la de logopedia, al estar incluida en sentencia como gasto extraordinario necesario, con la lógica y natural consideración de su subvención mientras esta se mantenga. Sí, por último, respecto de los gastos de móvil, pues no merecen la conceptuación de extraordinarios, ni son integrables en los gastos de asistencia a que se refiere el art. 82 CDFA, pero no deben recaer exclusivamente en la economía de la madre, por lo que serán de cuenta de ambos progenitores al 50%.

CUARTO.-La índole de los intereses en conflicto aconseja no hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por recurso e impugnación.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Jesús y estimando parcialmente el de DOÑA Carolina , uno y otro contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 27 julio 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16, de los de Zaragoza , debemos revocar como revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de que los gastos de móvil de los hijos deben ser de cuenta de ambos progenitores al 50%. Sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de recurso haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banco de Santander en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por don Jesús para recurrir, al que se dará el destino que la Ley prevé.

Firme que sea la sentencia, devuélvase a doña Carolina el depósito constituido y las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.