Sentencia Civil Nº 602/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 139/2007 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 139/2007

JUICIO ORDINARIO NÚM. 251/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOS DE VILANOVA i LA GELTRÚ

S E N T E N C I A N ú m. 602/2007

Ilmas. Sras.

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de noviembre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 251/2004, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª. Soledad , contra D. Romeo (declarado en situación de rebeldía procesal) y D. Germán ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Septiembre de 2.006, por el Sr. Juez sustituto del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Francisco Sánchez Rojo, en representación de Soledad , contra Germán , representado por el procurador de los tribunales Teresa Mansilla Robert, y contra Romeo , absolviendo a los demandados de las pretensiones contra los mismos deducidas en el presente procedimiento. Todo ello haciendo expresa condena en costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria e impugnando dicho recurso de apelación en tiempo y forma la parte codemandada DON Germán mediante el oportuno escrito de oposición al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 25 de Octubre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante DOÑA Soledad presenta demanda de procedimiento ordinario en ejercicio de acción de retracto legal de comuneros frente a los demandados DON Germán y DON Romeo , éste último en situación procesal de rebeldía, con relación a dos parcelas de la finca sita en Sant Pere de Ribes, zona Can Isidro, inscrita en el Registro de la Propiedad de Sitges, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Sant Pere de Ribes, folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción NUM004 , por el precio de 30.000 euros, condenando al actual titular de dicha parte y codemandado, a otorgar a favor de la actora la escritura de compraventa por dicho importe, y subsidiariamente y para el supuesto de que la valoración según el tasador designado por el Juzgado de la porción de la finca que se pretende retraer sea superior a la cifra de 30.000 euros, la actora se obliga al abono de la cantidad que resulte de la peritación efectuada por el tasador, con imposición de costas a la parte demandada.

El demandado DON Germán se opone a la demanda alegando: 1) la caducidad de la acción: la demandante no ha hecho uso del derecho de tanteo dentro del plazo de nueve días desde que tuvo conocimiento completo de la voluntad de vender, del objeto de la venta y de la persona del comprador, lo que ocurrió el 27 de enero de 2.004; subsidiariamente, el plazo se contaría desde la inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad el 7 de abril de 2.004, y subsidiariamente, el día 7 de mayo de 2.004, fecha en la que el Registrador da por finalizado el trámite de inscripción en el Registro; 2) la falta de consignación puesto que la actora no ha consignado el precio de venta de 60.000 euros; 3) comunicación verbal el día 27 de enero de 2.004 y posterior remisión del burofax en el que se comunicaba el precio de 30.000 euros por cada parte indivisa; 4) compraventa: precio real pagado por DON Romeo : 60.000 euros.

La sentencia de primera instancia razona que queda acreditado que DON Germán y DON Romeo convinieron la venta de las cuotas indivisas del primero por importe de 30.000 euros por cada una de las novenas partes indivisas del SR. Germán , es decir por el precio total de 60.000 euros, según obra en la escritura de compraventa; que el SR. Germán comunicó al resto de comuneros su voluntad de vender su parte de condominio y que la venta se verificaría a razón de 30.000 euros por cada una de sus novenas partes indivisas; lo determinante a efectos del retracto son los términos del contrato de venta los cuales de cumplir la retrayente a los efectos de la acción ejercitada y que no ha hecho, por lo que la acción debe ser desestimada; que la actora ha cuestionado el precio contractual, pero que ha resultado que DON Romeo ha abonado el precio contractual y es ese precio real el que debe abonar la retrayente para que el retracto tenga lugar; precio que no es desvirtuado por la pericial de la actora, ya que ésta ni desvirtúa la común voluntad de las partes del contrato de venta ni puede ser considerada a efectos probatorios pues adolece de defectos sustanciales en la valoración del inmueble, como no considerar los elementos comunes y sí gravámenes urbanísticos que no se corresponden con la calificación de la finca.

En base a lo anterior, desestima la demanda imponiendo las costas del procedimiento a la parte actora.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Soledad presenta recurso de apelación en el que alega: 1) disconformidad respecto al pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida que desestima la demanda porque la acción de retracto debe ejercitarse sobre el valor escriturado; 2) aplicación del artículo 34 de la Ley 22/2.001, de 31 de diciembre , a tenor del cual, la notificación previa por la que nace el derecho de tanteo es vinculante en todos sus términos; 3) notificaciones vinculantes entre comprador y vendedor: antes de proceder a la transmisión de la parte indivisa DON Germán remitió a DOÑA Soledad un burofax, documento número 3 de la demanda, por el que le notificaba su derecho de adquisición preferente de la finca por el precio de 30.000 euros; dentro del plazo de 15 días, DOÑA Soledad contestó mediante burofax, documento número 4 de la demanda, por el que aceptaba la oferta, y en ejercicio de su derecho de adquisición preferente, le requería para comparecer ante Notario; a partir de ese momento, la actora quedó vinculada; el día 12 de marzo de 2.004, DON Germán remitió a DOÑA Soledad un burofax, documento número 5 de la demanda, por el que modificaba los términos de la oferta que pasaba a ser de 60.000 euros; 4) la aceptación fue vinculante; 5) el precio de 60.000 euros es totalmente ficticio, el precio de adquisición de una novena parte en marzo de 2.002 fue de 1.502,53 euros, por lo que dos novenas partes ascenderían a 3.005 euros, y el valor catastral de la finca está muy por debajo.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Debemos partir de los siguientes hechos acreditados:

1) En fecha 5 de marzo de 2.004, DON Germán remite un burofax a DOÑA Soledad , documento número 3 de la demanda, por el que le notifica su deseo de transmitir 2/9 partes de la finca sita en Sant Pere de Ribes, zona Can Isidro, inscrita en el Registro de la Propiedad de Sitges, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Sant Pere de Ribes, folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción NUM004 , indicando que el precio de venta es de 30.000 euros, y que la demandante tiene derecho de adquisición preferente, concediéndole un plazo de 15 días.

2) El día 10 de marzo de 2.004, DOÑA Soledad contesta mediante burofax, documento número 4 de la demanda, en el que acepta la oferta, y en ejercicio de su derecho de adquisición preferente, requiere al demandado a comparecer ante Notario en un plazo máximo de 6 meses.

Dicho burofax es entregado el día 11 de marzo de 2.004.

3) El día 12 de marzo de 2.004, DON Germán remite a DOÑA Soledad un burofax, documento número 5 de la demanda, en el que indica que el precio es de 30.000 euros cada una de las dos novenas partes de la finca, esto es, un precio total de 60.000 euros.

4) En fecha 29 de marzo de 2.004, DOÑA Soledad contesta a DON Germán indicándole que el precio era vinculante.

5) El día 2 de abril de 2.004 DON Germán vende a DON Romeo 2/9 partes de la finca sita en Sant Pere de Ribes, zona Can Isidro, inscrita en el Registro de la Propiedad de Sitges, al tomo NUM000 , libro NUM001 de Sant Pere de Ribes, folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción NUM004 , por un precio de venta declarado en la escritura pública de 60.000 euros.

TERCERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte actora, DOÑA Soledad , el derecho de retracto legal de comuneros.

Consiste el retracto legal en el derecho que corresponde a determinadas personas de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago (artículo 1.521 del Código Civil ).

En el ámbito de la comunidad de bienes, el artículo 1.522 del Código Civil establece el derecho de retracto en favor del copropietario de una cosa común en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.

Como primer motivo del recurso, denuncia la demandante el error que se habría cometido en la sentencia de instancia al determinar el derecho de aplicación a la resolución del litigio.

Defiende la parte apelante que la norma aplicable no es el Código Civil sino la legislación catalana recogida en la Llei 22/2.001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, actualmente derogada por Ley 5/2.006, de 10 mayo 2.006 .

El capítulo tercero de la Llei 22/2.001, de 31 de diciembre regula el derecho de opción, de constitución real o personal, y el derecho de tanteo, también, como derecho real o personal de constitución voluntaria.

La Ley prescinde, pues, de la regulación de los derechos de adquisición preferente o de prelación de carácter legal y los llamados «retractos legales».

En consecuencia, la Ley establece la regulación de dos derechos de adquisición distintos, opción y tanteo, mientras que el llamado derecho de retracto se configura como una manifestación del derecho de tanteo de naturaleza real, después de que, precisamente por no haberse podido ejercer en el momento de la transmisión proyectada, por causas imputables al otorgante o por falta de notificación a su titular, haya tenido lugar el negocio transmisivo oneroso, consumado, con un tercero.

En definitiva, no se regulan en la Llei 22/2.001, de 31 de diciembre, hoy derogada, los llamados «retractos legales», que vienen regulados por el Código Civil, siendo aplicables al retracto legal de comuneros los artículos 1.521 y siguientes del Código Civil .

CUARTO.- La demandante ha consignado la suma de 31.200 euros, según consta al folio 60.

Alegaba la parte demandada en el escrito de contestación a la demanda la insuficiencia de la consignación realizada por la actora pues ésta no ha consignado el precio de venta de 60.000 euros.

En cuanto al requisito de la consignación del precio, debemos tener en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de fecha 13 de septiembre de 2.004, número 144/2.004 , recurso 4.395/2.002, que da lugar al amparo razonando que el artículo 266.3 de la LEC 1/2.000 , condiciona la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto, si fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por ley o contrato, concluyendo, que en este caso, el artículo 1.518 del Código Civil exige el reembolso en cuanto requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, pero no la consignación como requisito previo para la admisión a trámite de la demanda de retracto.

QUINTO.- Sentado lo anterior, la cuestión que se debate en el presente litigio queda centrada en el precio del retracto que ejercita la demandante.

Alega la parte demandante su disconformidad respecto al pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida que desestima la demanda porque la acción de retracto debe ejercitarse sobre el valor escriturado de 60.000 euros, sosteniendo que este precio es totalmente ficticio.

Razona la parte apelante que el precio de adquisición de dos novenas partes de la finca rústica objeto de este procedimiento fue de 30.000 euros.

Pues bien, como es sabido, a efectos del retracto, se distingue entre precio declarado y precio real pactado.

En el presente caso, se ha declarado un precio de 60.000 euros por las dos novenas partes vendidas, careciendo esta Sala de elementos suficientes para afirmar que la adquisición realizada por el codemandado DON Romeo fue por un precio inferior al que consta en la escritura pública de compraventa, y de hecho, la parte demandada ha aportado los oportunos justificantes de los movimientos contables de CAIXA DEL PENEDÉS, de fecha 1 de abril de 2.004, por importe de 36.000 y 21.000 euros, total de 57.000 euros, a cargo de la cuenta número NUM005 , titularidad de DON Romeo .

En este sentido, DON Romeo afirmó en el interrogatorio practicado en el acto del juicio que, en marzo o abril, un mes antes de hacer la escritura, hizo unas arras de 3.000 euros, que en las arras se fijó un precio de 60.000 euros, que después entregó 57.000 euros el día de la finca de la escritura, que sacó del Banco, un cheque de 36.000 euros, más 21.000 euros en efectivo, por lo que, más los 3.000 de las arras, en total compró las dos parcelas por 60.000 euros.

Por tanto, no consta que el precio escriturado no fuera el real de la transmisión onerosa de las fincas rústicas objeto de esta litis y tampoco resulta que el precio escriturado sea manifiestamente desproporcionado, considerando esta Sala que el precio que resulta de la valoración pericial que realiza el perito designado DON Gabino (22.542,34 euros, por dos parcelas de 2.304 metros cuadrados cada una de ellas), es excesivamente bajo, aun tratándose de terreno rústico, por cuanto por un lado, el perito sólo valoró los 4.608 m2, de las 2 parcelas, sin tener cuenta al tasar las mismas, los elementos comunes correspondientes a la finca matriz y de los que participan las parcelas vendidas, zona de aparcamiento, edificio de apartamentos, el refugio, etc., y por otro, el perito aplica unos discutibles criterios de depreciación o minusvaloración de las parcelas, un 5% por la ubicación, un 5% por la existencia de un pozo, un 10% por las servidumbres de conducción de agua o acueducto, un 5% de depreciación por el aparcamiento, y un 30% de depreciación porque las parcelas no son rentables a niveles de rentabilidad empresarial, que no desvirtúan la voluntad de las partes contratantes, en concreto, la voluntad del comprador de adquirir las dos parcelas por el precio fijado en la escritura.

En consecuencia, por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia procede su imposición a la parte apelante conforme al artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Soledad , contra la sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2.006, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Vilanova i la Geltrú , en autos de juicio ordinario número 251/2.004, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta instancia.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.