Sentencia Civil Nº 604/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 495/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00604/2010

SENTENCIA NÚMERO SEISCIENTOS CUATRO

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En la Ciudad de Zaragoza, a treinta de Diciembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001298/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000495/2010, en los que aparece como parte apelante, UTE PARQUE GOYA II, representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN IBAÑEZ GOMEZ, asistida por la Letrada Dª CAROLINA VERA GARCIA DE LA BARRERA, y como parte apelada, SONDEOS, CIMENTACIONES Y RECALCES, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EMILIO PRADILLA CARRERAS, asistida por el Letrado D. ANGEL PASCUAL RAMOS MONTESA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Cuatro de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 29 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pradilla en representación de Sondeos, Cimentaciones y Recalces, S.A. contra Ute Parque Goya II S.A. debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 66.600,42 €, intereses legales desde la interpelación judicial y al pago de las costas".

Aclarada dicha Sentencia por Auto de fecha 12 de Julio de 2010, cuya parte dispositiva dice: "Se rectifica la Sentencia de 29 de Junio de 2010 , en el sentido de que donde dice UTE PARQUE GOYA II S.A., debe decir UTE PARQUE GOYA II".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento civil; se elevaron los autos a este Tribunal el día 3 de Noviembre de 2010, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 21 de Diciembre de 2010, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Conviene afrontar en primer lugar las cuestiones procesales que se plantean en el recurso de la entidad demandada, a saber su falta de legitimación pasiva "ad procesum" (alegación primera), así como de la inadmisión de la intervención provocada (alegación quinta), sin que de esta última extraiga conclusiones en su suplico.

En la primera alegación mezclará la recurrente cuestiones diferentes usando además una terminología superada en la Lec 2000. Una cosa es la falta de legitimación pasiva, que es una cuestión de fondo y se referencia el vínculo de la parte con la pretensión ejercitada, esto es en definitiva con la relación jurídica sustantiva, lo que aquí supondría negar su condición de contratista, y otra bien diferente, que es a lo que parece referirse la recurrente, su capacidad para ser llamada al proceso, su capacidad para ser parte, que es a lo que se refiere cuando invoca la falta de legitimación "ad procesum" y que, en rigor ni a eso se refiere, pues ese concepto, utilizado bajo la vigencia de la Lec 1881 es el equivalente a la determinación de la capacidad procesal regulada en los arts. 7 y 8 de la LEC 2000 , y que se corresponde en el orden sustantivo con la capacidad de obrar.

El hecho de que una Unión Temporal de Empresas no tenga personalidad jurídica (art. 7.2 de la Ley 18/1982 , reformada por Ley 12/1991 ) no impide que pueda demandar y ser demandada en el proceso al amparo del ordinal quinto del art. 6.1 Lec , de manera que pueden demandar y ser demandadas en el proceso, solución a la que ya había llegado el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la Lec 1881, que admitió esa capacidad con independencia de que también sean sus socios o sociedades asociadas, ya que, de los actos y negocios efectuados con terceros, responden solidaria e ilimitadamente con el patrimonio de ellos ( sentencias TS. De 11 de Abril de 2002 y de 28 de Enero de 2002 ).

En la alegación quinta se afronta el problema de la llamada al proceso de la dirección facultativa, que se postuló en la contestación a la demanda y que fue acertadamente rechazada por el Juzgado. Y lo fue porque si algo deja claro el art. 14 Lec es que la intervención provocada sólo se admite si una ley lo permite expresamente. Aquí es una mera cuestión ad-intra de la ejecución de un contrato de obra, a saber si el fracaso de la obra ejecutada, cimentación por pilotaje, se debió a una mala praxis profesional de la subcontrata o no.

SEGUNDO.- La recurrente, contratista principal mediante adjudicación de la sociedad pública "Suelo y Vivienda de Aragón S.L.U." de las obras de construcción del Centro de Salud Jaque Goya II de Zaragoza fue demandada por la subcontratista demandante para la ejecución de los pilotes que como sistema de cimentación estaba inicialmente prevenido en el proyecto de obra del mencionado Centro de Salud. La ejecución resultó ineficaz por las razones que son objeto del litigio y el sistema de pilotaje tuvo que ser definitivamente sustituído por el de losa, haciéndose cuestión de a quien es imputable el fracaso e inutilidad de los pilotes ejecutados, si a la subcontratista o a la contratista, y aun a la dirección técnica a quien se pretendió llamar al proceso en los términos expuesto.

La razón esencial del fracaso del pilotaje trae causa de que los pilotes ejecutados no alcanzaron la zona del subsuelo (nivel 3 del estudio geotécnico) y no hacerlo en la longitud necesaria para que pudieran cumplir la función estructural que en el proyecto se les asignaba.

Se destaca en la sentencia que en el proyecto la profundidad de los pilotes se prevenía como variable, debiéndose alcanzar, como se ha indicado, la capa que ofreciera el rechazo calculado técnicamente, no obstante lo cual se entiende que el estudio elaborado por ITC, una vez ejecutados los pilotes, se aprecian diferencias geotécnicas diferentes a las resultantes del estudio geotécnico previo, alterándose las condiciones adecuadas de empotramiento (de 4 a 6 metros), así como la aparición de agua, lo que obligaba a redefinir los pilotes, añadiéndose nuevas exigencias en relación al número de diámetros y a la necesidad de que el nivel de resistencia continuara por debajo de los pilotes lo que, en el sentir de la sentencia impugnada, excedería de las obligaciones a las que se comprometió la actora, lo que llevará a concluir condenando al pago de los pilotes ejecutados por no ser responsabilidad de la subcontratista el fracaso del pilotaje ejecutado.

TERCERO .- Contra dicho pronunciamiento se alzará la mercantil demandada, quien denunciará una errónea valoración de la prueba cuestionando en primer lugar el presupuesto presentado por la subcontratista, cuya conformidad se niega pese a la afirmación de la sentencia de instancia, para pasar a continuación a examinar la documentación del proyecto de la que resultaría que los pilotes no deberían alcanzar una profundidad determinada sino un terreno con una dureza o rechazo determinados por los proyectistas, y a partir del mismo el que el pilote se empotrara en base a unos parámetros fijados por los proyectistas, que habían hecho sus cálculos con base a los estudios geotécnicos realizados de manera previa. Que el proyecto no fijara una profundidad determinada resultaba elemental dado que según todos los criterios técnicos expuestos en el juicio, al ser un trabajo no visto y ser variable el perfil de las distintas capas de terreno, sólo con ocasión de la ejecución de cada pilote se sabría si se había llegado a la capa litológica de dureza o de rechazo determinada en proyecto.

Consideraciones generales que sirven ya para discrepar de dos afirmaciones de la sentencia de instancia, a saber, una la de que "no se trata de que no estuviesen bien ejecutados o enteros, sino de su apoyo en un suelo que no reunía las debidas condiciones", pues parece claro que si un pilote no llega a la capa de dureza predeterminada en el proyecto no puede afirmarse del mismo que esté bien ejecutado. De poco sirve que esté "entero".

Y la segunda es la afirmación de que no consta que se obligara la empresa de sondeos a trabajar con una maquinaria determinada, que estuviera la misma dotada de mecanismos de control que le permitieran controlar el grado de rechazo del terreno al que había llegado, pues si el resultado al que debe llegar la empresa de sondeos es un nivel de rechazo determinado y no una profundidad concreta, mal se puede confiar esa precisión a la mera experiencia del maquinista. Que en ningún caso fue la correcta, pues si al propio jefe de obras le llamó la atención la desigual profundidad de pilotes muy próximos, tal circunstancia tenía que haber sido previamente valorada por el maquinista conforme a elementales buenas praxis profesionales. Por tanto no es aceptable la primera conclusión de que los pilotes se ejecutaron "respetando los cálculos del informe de GEODESER y en los que se basó el proyecto de ejecución".

El estudio geotécnico no fue incorrecto, mas allá de que no detectara diferenciación de dos capas dentro del nivel 3, no relevantes según el informe pericial, ni puede afirmarse, en contra de la contundente prueba pericial que la actora ejecutara los pilotes respetando el proyecto de ejecución, pues si algo quedó claro es que prácticamente nunca los respetó y ello obligó a cambiar el modelo de cimentación de pilotaje a losa.

CUARTO .- Para salvar esto la sentencia de instancia que el estudio de ITC obligaba a variar las cotas o parámetros del empotramiento, cambio de 4 a 6 diámetro y que el nivel de resistencia deba continuar por debajo del pilote unos dos metros, interrogándose la demandada en su recurso de donde se extrae la afirmación de ese cambio, que carece de base alguna.

Es de acoger el recurso pues la prueba no ha sido, dada su complejidad técnica, adecuadamente valorada. Si algo dejó claro el dictamen pericial es que no hubo cambios en el proyecto de ejecución, tampoco en la ejecución de los pilotes, fuera de las múltiples incidencias que la perito relató en cuanto a su indebida ejecución y a la omisión a la dirección facultativa de una información esencial respecto a determinados parámetros de ejecución de los pilotes. Y ese criterio de la perito se cohonesta adecuadamente con el testimonio de la dirección técnica y con el del encargado de la empresa que hizo los estudios sobre la funcionalidad del pilotaje ejecutado, pues lo que la sentencia entiende como cambio de las características de los pilotes no era tal, sino que fue una determinación de la dirección facultativa de los parámetros mínimos que debían reunir los pilotes para poder validar su funcionalidad estructural, parámetros que no se alcanzaron tras los estudios de ITC, lo que llevó a la dirección facultativa a la necesidad de abortar ese sistema de cimentación y afrontar otro completamente diferente. Razones que obligan a acoger el recurso entendiéndose que hubo un cumplimiento muy defectuoso por subcontratista que llevó a una inhabilidad de la cimentación ejecutada, contraria a una adecuada praxis profesional, y que le impide reclamar el precio.

QUINTO .- Que al desestimarse la demanda procede imponer las costas causadas a la parte demandante (art. 394 Lec ), sin que proceda hacer una especial imposición en razón a las causadas en esta alzada (arts. 398 y 394 Lec ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Unión Temporal de Empresas Goya II contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 DE Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 1298/08, y con revocación de la misma, se desestima la demanda interpuesta contra la recurrente por la mercantil "Sondeos, Cimentación y Recalces, S.A.", imponiéndose a esta última las costas causadas en la primera instancia y sin que proceda hacer una especial imposición de las causadas en esta alzada.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.