Sentencia Civil Nº 604/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 245/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00604/2012

SENTENCIA NÚMERO 604/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON MANUEL MORÁN GONZÁLEZ

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a quince de noviembre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de MEDIDAS DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES Nº 825/11 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 245/12; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DOÑA Clemencia representada por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección de la Letrada Doña Manuela Torres Calzada y como demandado-apelado DON Marino representado por la Procuradora Doña Sonia Román Capillas y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Javier López Álvarez y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día 14 de febrero de 2012 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Acuerdo las siguientes medidas definitivas en relación a los hijos habidos de la relación entre DOÑA Clemencia Y DON Marino .

PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye a Don Marino la guarda y custodia sobre los menores, ostentando ambos progenitores la patria potestad.

DOMICILIO FAMILIAR. Se atribuye su uso a los hijos menores y al progenitor custodio.

RÉGIMEN DE VISITAS Y ESTANCIAS CON EL NO CUSTODIO. Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana y dos tardes de cada semana, una fija y la otra, en función del calendario laboral, con pernocta, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa, debiendo en caso de discrepancia elegir el padre, los años pares y la madre, los impares. Las de verano se repartirán por quincenas. El día del Padre los niños lo pasarán con el padre y el de la Madre, con la madre. Los puentes los disfrutarán al que le corresponda el fin de semana más próximo. Las recogidas y entregas se efectuarán en el domicilio paterno.

PENSIÓN DE ALIMENTOS. Doña Clemencia abonará la cantidad mensual de 300 € en concepto de pensión de alimentos para sus hijos dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, en la cuenta corriente que designe la madre. Esta cifra se revisará anualmente para adecuarla a la variación que experimente el I.P.C.

GASTOS EXTRAORDINARIOS DE LOS HIJOS. Serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo y con justificación del pago.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Impugnación del fallo de la sentencia de instancia en cuanto al otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos menores de edad al padre y todo lo que de ello se deriva por entrar en contradicción con el pronunciamiento del Ministerio Fiscal, las conclusiones del equipo psico-social del juzgado de familia, no existir ningún cambio sustancial de circunstancias que aconsejen la modificación de la medida adoptada en su día, error en la valoración del resultado de la exploración de los menores, preferencia del interés de los menores, para terminar suplicando se dicte resolución conforme a lo interesado en el suplico del escrito de recurso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se desestime íntegramente el recurso dictándose sentencia que confirme íntegramente la de instancia con condena en costas por el temerario recurso a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día cinco de noviembre de dos mil doce pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, 14 de febrero de 2012 , contiene una detallada y minuciosa valoración de la prueba respecto de la cuestión fundamental planteada por los progenitores: la pretensión de ambos de que se les atribuya la custodia de los hijos.

Comienza la sentencia de instancia haciendo un breve resumen de la situación laboral y económica de los progenitores, incidiendo en que es similar, por trabajar ambos para la misma empresa, como conductores, y siendo conscientes los dos de la figura del otro progenitor en el desarrollo, formación y educación de los menores, cuestión esta en la que estamos plenamente de acuerdo con la Juez de Instancia, pues así resulta no sólo del interrogatorio de las partes en el acto del juicio, sino también de los informes de las psicólogas que han intervenido como peritos.

A continuación la Juez no se olvida de que en la vista de las medidas provisionales celebrado el 26 de octubre de 2011 se acordó por los progenitores que la custodia de los menores le fue atribuida a la madre, advirtiendo que, en principio, lo más adecuado sería mantenerla, especialmente si así informa el equipo psicosocial y el Ministerio Fiscal. No obstante, considera que no se pueden pasar por alto los antecedentes del caso ni la reiterada voluntad de los menores, dejando sentado desde un principio que ambas opciones de custodia amparan suficientemente sus intereses. Por ello, procede a realizar un breve análisis de los antecedentes, destacando la edad de los dos hijos, Miguel Ángel, que en NUM000 cumplió 12 años, y Héctor, que en NUM001 de 2011 cumplió 8. La relación de pareja se rompió a finales de 2010 al iniciar la actora una relación, siendo traumática la separación para el demandado. Hasta febrero de 2011 convinieron en que él se quedaría en el hogar familiar con los hijos y que entre ambos ejercerían la custodia, de modo que ella, que abandonó la vivienda, acudiría a la misma compaginando los turnos de trabajo, se distribuía las tareas, compartiendo el cuidado de los hijos. El 9 de mayo de 2011, cuando el llegó de trabajar y ella se iba a ir, se produjo una discusión que dio lugar a una sentencia condenatoria para Marino por un delito de violencia doméstica, de manera que el Juzgado de Violencia por Auto de 10 de mayo de 2011 adjudicó a Clemencia la custodia de los hijos y el uso del domicilio familiar, en el que también vive su actual pareja.

SEGUNDO.- A continuación, la Juez de Instancia analiza los distintos informes periciales aportados a las actuaciones, el informe del equipo psicosocial de 13 de octubre de 2011, complementado por uno posterior de 3 de febrero de 2012, en el que la psicóloga del equipo, tras revaluar el caso, ratifica las conclusiones anteriores.

Igualmente se tiene en cuenta el informe emitido por la psicóloga Sra. Milagrosa de fecha 28 de septiembre de 2011 que fue ampliado el 6 de febrero de 2012, ratificando también sus anteriores conclusiones.

Esta Audiencia Provincial ha tenido en cuenta el contenido de los citados informes, así como ha procedido, no sin dificultad, al visionado de la grabación del acto del juicio.

Del mismo modo que la Juez de Instancia, debemos concluir que sustancialmente ambas peritos son coincidentes en el análisis de los hechos y en los resultados de las pruebas practicadas, discrepando en sus conclusiones, que, como advierte la Juez, en ningún caso son tajantes.

Así, la psicóloga del equipo psicosocial, en su informe de 13 de octubre de 2011, tras haber evaluado a ambos progenitores y a los menores, afirma que, Clemencia , la madre, no presenta ninguna sintomatología patológica ni clínica que incida negativamente en el cuidado y dedicación a sus hijos, muestra un conocimiento adecuado y realista de las características de sus hijos, con una fuerte vinculación hacia ellos; presenta capacidad y facilidad para ejercer una educación positiva de los menores, transmitiéndoles un estilo educativo con imposición de normas y refuerzos adecuados a las conductas, personalidad y desarrollo evolutivo de sus hijos, ejerciendo un apoyo positivo en los ámbitos fundamentales de la vida de los menores. A pesar del conflicto actual en el que está inmersa, reconoce al otro progenitor como competente e importante en la vida de sus hijos. Respecto de Marino afirma que tras la ruptura presentó síntomas de ansiedad y depresión recibiendo actualmente tratamiento psicológico con el fin de obtener estabilidad personal y asumir la separación; muestra un conocimiento adecuado y realista de las necesidades de sus hijos, sin embargo dicho conocimiento es más óptimo respecto a su hijo Miguel Ángel, de forma que mantiene con él una comunicación más fluida y abierta; presenta capacidad para ejercer una educación positiva de los menores, mostrando apoyo y control sobre las actividades de sus hijos, aunque prima la interacción lúdica. Transmite una imagen positiva de la progenitora a las que valora como competente e importante en la vida de sus hijos. Concluye este primer informe afirmando que teniendo en cuenta el fin de no separar a los hermanos, lo más conveniente sería que se mantuviera la guarda y custodia ejercida por la progenitora, pero estableciendo un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la sede del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, dos tardes entre semana y mitad de las vacaciones escolares.

En el informe de la misma psicóloga de 3 de febrero de 2012, tras proceder a la reevaluación del grupo familiar, constata que el progenitor ha establecido con Miguel Ángel una relación de igual a igual, con un estilo educativo permisivo atendiendo los intereses del menor. Miguel Ángel se muestra protector con su progenitor, culpabiliza a la progenitora de la separación y trasmite un marcado rechazo a la pareja afectiva de su madre y las hijas de este. Este rechazo, junto con la mayor comunicación que establece con su padre son las causas de que manifiestan su deseo de guarda y custodia paterna. Héctor, el menor, mantiene las esperanzas de reconciliación de sus progenitores y al igual que su hermano expresa su deseo de querer residir con el padre, utilizando expresiones y razonamientos similares a los de su hermano. Concluye la psicóloga que una vez realizada la reevaluación, se observa que los menores tienen conocimientos sobre los conflictos que mantienen los progenitores que no son positivos para su estabilidad personal. El progenitor establece un estilo educativo permisivo con ambos menores. Todo ello, unido a lo expresado en el informe de 13 de octubre de 2011, hace considerar a la psicólogo que lo más conveniente es que se mantengan las medidas provisionales establecidas con anterioridad.

La psicóloga, Doña. Milagrosa , en su informe de 28 de septiembre de 2011, afirma que contactó con la madre, doña Clemencia , ofreciéndole la posibilidad de ser evaluada, rechazando la oferta, por lo que, procedió a entrevistarse y a evaluar a don Marino y a los menores. Advierte que este dispone de conocimientos suficientes de las características, conductas, comportamientos y estado de salud de sus hijos, apoyo social y familiar, deseando que la madre vea a sus hijos, ya que cree que la figura materna es importante; la interacción de Marino con sus hijos es positiva, preocupándose de los menores en todo momento. Valora y asume la necesidad de que los menores tengan un régimen de visitas amplio y frecuente con la madre. Concluye que Marino tiene una personalidad, actitudes y aptitudes adecuadas para llevar a cabo de forma idónea la educación y cuidado de sus hijos, disponiendo de apoyos sociales y familiares de manera que la relación con el padre aporta a los menores la afectividad necesaria así como la asimilación de conductas apropiadas para sus edades. La alternativa paterna cubre en estos momentos las necesidades y preferencia de los menores que puede favorecer su equilibrio emocional, garantizando una relación fluida con ambas figuras por lo que es necesario establecer un régimen de visitas con la madre flexible y extensa. Añade la psicólogo que es fundamental que ambos progenitores colaboren en crear un ambiente favorecedor y constructivo de la identidad del otro, realizando valoraciones positivas delante de los niños y evitando decirles cosas despectivas e insultantes acerca del otro, evitando producir en los menores estados de indefensión y angustia.

La misma psicólogo, Doña. Milagrosa , en su informe adicional de 6 de febrero de 2012 ratifica sus anteriores conclusiones, considerando necesario priorizar las necesidades emocionales de los menores y favorecer su estabilidad emocional, cubriendo la alternativa paterna las necesidades, preferencia de los menores, y favoreciendo su equilibrio emocional siempre que se garantice una relación fluida con ambas figuras.

En el acto de la vista las psicólogas ratificaron sus informes y dando detalladamente cuenta de los mismos y explicando las razones de sus conclusiones.

Hacemos, por tanto nuestros, los argumentos de la Juez de Instancia respecto de que ambas alternativas amparan a los menores y la opción por una u otra depende de la relevancia que se otorgue a su opinión y la repercusión que pueda tener el obviarla. Ambas psicólogos han recurrido a metodologías análogas, pruebas psicométricas y cuestionarios, pero también es cierto, el seguimiento efectuado por Doña. Milagrosa fue mayor en el tiempo y ha practicado más pruebas psicológicas.

La psicóloga del equipo psicosocial, incide, al responder a las preguntas, ante todo, en la forma de relación que ha establecido el progenitor con Miguel Ángel, con un estilo educativo más permisivo, comunicación de igual a igual, que puede interferir en su adaptación a los diferentes ámbitos vitales, especialmente si el menor está entrando en la preadolescencia, observándose, especialmente en la primera entrevista una diferenciación entre Miguel Ángel y Héctor, mientras que considera que la madre intenta transmitir un estilo educativo en el que es bueno compartir. No obstante, también dejó suficientemente claro que Miguel Ángel no debe verse necesariamente frustrado por el hecho de atribuir la custodia a la madre, pues todo depende de cómo se le explique.

TERCERO.- Respecto de la alegación de que no ha existido ningún cambio sustancial de circunstancias que aconsejen un cambio drástico de la medida adoptada en el Auto de 29 de octubre de 2011, hay que tener en cuenta que, que el Auto se dictó en base a un acuerdo alcanzado por las partes, y en una fase provisional del procedimiento, lo que en modo alguno es obstáculo para que, el progenitor ahora pretenda la custodia de sus hijos, y sin que exista una prueba concluyente de que desde entonces, el padre haya continuado conscientemente con su modelo de educación permisiva, o se haga pasar por la víctima de la situación de ruptura, moviendo así a los hijos a protegerle y vivir con él. Respecto de la condena a Don Marino por un delito de lesiones en el ámbito de violencia sobre la mujer, a la pena de tres meses de prisión, en nada incide en la solución del presente procedimiento, ya que en ningún momento los peritos propuestos hacen referencia a ello en sus informes ni al hecho de que acuda a la violencia como forma habitual para la resolución de conflictos.

CUARTO.- Es cierto, que el Ministerio Fiscal, mantuvo en su momento la atribución de la guarda y custodia a la madre, pero, no sólo no recurre la sentencia dictada, sino que ante el recurso interpuesto por la representación de esta, se limita a darse por notificado (ver folio 247 vuelto), sin adherirse al recurso.

QUINTO.- Respecto de la exploración de los menores, debe primar ante todo, en base al principio de inmediación, la percepción personal y directa de la Juez de Instancia, especialmente desde el momento en que tan sólo constan en las actuaciones actas muy sucintas de lo manifestado por Miguel Ángel y Héctor. Así, el 26 de octubre de 2011, Miguel Ángel ya manifestó que prefería estar más con su padre, por llevarse mejor con él, que le acompaña siempre y que incluso va a verlo aunque no le corresponda ese fin de semana; prefiere incluso cambiar el sistema y estar con el padre siempre y ver a su madre los jueves y fines de semana alternos. En la segunda exploración, la Juez deja constancia de que Miguel Ángel quiere estar con su padre, ya que la madre está pendiente de su pareja y de las hijas de esta, que se han apoderado de su casa, habiéndole quitado su sitio, pero al mismo tiempo manifiesta que le gustaría que su madre le llevase a clase y le ayudase a hacer los deberes. La Juez concluye que es muy maduro, se explica bien y tiene mucho vocabulario.

Respecto de Héctor manifiesta que quiere ir con su padre, que les explica las cosas, mientras que su madre se impone más. Considera que está tranquilo aunque parece influido por su hermano.

Así las cosas, debemos tener presente la extensa explicación que la Juez da en su sentencia de lo que ha apreciado en la exploración de los menores. Aprecia sintonía del mayor con el padre, identificándose con él, comunicándose y razonando, no entendiendo las imposiciones de la madre y que se le someta a un estilo de vida dependiente en parte de la voluntad de su compañero, respondiendo el hijo mayor mejor al estilo educativo del padre, menos restrictivo o normativo. Héctor, también, aunque en menor medida, ve al padre más cercano, la madre más distante y más pendiente de su nueva vida. Ambos quieren vivir con su padre, sintiendo que han sido desplazados de su casa, el entorno está cambiando y prefieren el de su padre, que les proporciona más estabilidad, deseando que sea este quien se ocupe a diario de ellos, afirmando la Juez que no resulta una opinión caprichosa o infundada ni manifestada ocasionalmente, por lo que debe ser tenida en cuenta, debiendo los padres evitar responsabilizarles de la decisión que se adopta, en tanto que la exploración no es una prueba en sí misma, sino expresión de una voluntad que debe ser contrastada con las periciales para determinar si dicha voluntad es acorde con el superior interés del menor, principio rector de todas las decisiones que de esta materia se adopten.

En este sentido, y sólo a título de ejemplo, podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, de 5-6- 2012, Pte: Salinero Román, Francisco, cuando afirma: " El Juez ha de dar protección al menor. Con qué criterios se va a decidir cual es el interés superior del menor o como se va a velar por dicho interés es una cuestión compleja por tratarse de un concepto jurídico indeterminado. Tal factor de protección está presente en toda la normativa reguladora del régimen de guarda que es citada constantemente en las resoluciones judiciales. Así en el art. 39 de la Constitución . O en las Convenciones internacionales sobre los derechos del niño (la de 1959 o la de 1989) y el Reglamento comunitario 2201/2003. Al interés del menor como valor superior se refiere también la Ley catalana 25/2010 de 29 de julio que aprueba el Libro II del Código Civil de Cataluña en diversos arts. de los que nos pueden servir como ejemplo el 233.3, 233.5.3, o el 233.8. O la ley aragonesa 2/2010 de 26 de mayo en su Preámbulo y en sus arts. 2 , 4.5 , o 6.5. La Ley Foral Navarra 3/2011, de 17 de marzo , sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres establece en su art. 3 que el Juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores precisando en su apartado 4 que se consideran como prioritarios los intereses de los hijos menores. La Ley de la Comunidad de Valencia 5/2011, de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven en su art. 5. 4 encomienda al Juez la facultad de garantizar el interés superior de los hijos menores. En relación con tal factor y la concurrencia de los requisitos necesarios para su valoración la dificultad se ha mostrado, según el criterio de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009 o de 11 de marzo de 2010 , en que se trata, como ya hemos resaltado, de un concepto jurídico indeterminado sostenido en una cláusula demasiado abierta de manera que se hace difícil en ocasiones concretar y determinar en qué consiste ese interés en cuanto que en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestro Código Civil, a diferencia de lo que ocurre en otros como el francés o el inglés, no se contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto que circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores sobre la manera de relacionarse con el menor . Las dos sentencias se preocupan de resaltar una serie de criterios que se están utilizando en el derecho comparado y que pueden ser utilizados y aplicados en el nuestro destacando, entre otros, los deseos manifestados por los propios menores ".

Así la Sentencia del TS de 8 de octubre de 2009 citada afirma:" A diferencia de lo que ocurre en el derecho francés (art.373-2-11 Code civil, modificado por la ley 2002-305, de 4 marzo 2002) o en la Children Act 1989 inglesa, el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. Otros sistemas, como los American Law Institute Principles of the Law of Family Dissolution ha fundado en la dedicación de cada uno de los progenitores a la atención y cuidado del menor antes de la ruptura, teniendo en cuenta el ligamen emocional entre cada uno de los progenitores y el menor o las aptitudes de cada uno de ellos en relación con dicho cuidado. Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ".

En consideración a todo ello, no se aprecia error alguno en la sentencia de instancia, si bien, en cualquier caso, debe tenerse presente, por el bien de los menores, las recomendaciones efectuadas por ambas psicólogas, y a las que se refiere también la Juez de Instancia, debiendo permitir un amplio régimen de visitas y comunicación en favor de la madre, interviniendo ambos progenitores activamente en la educación de los mismos, evitando cualquier situación de reproche entre ellos o simples comentarios o actitudes que hagan percibir a los hijos una situación de rechazo, enfrentamiento, o crítica hacia el otro progenitor, y respecto de los menores por la decisión adoptada, sin olvidar que, especialmente para Héctor la figura materna, por su edad, es especialmente importante, y constituye un importante referente, sin poder situarle en medio de un conflicto de lealtades, que le ocasionan miedo e intranquilidad, debiendo reforzar sus aspectos positivos, y fomentar la relación con la madre y con las hijas de su actual compañero, con las que parece sentirse bien, con independencia de puntuales desencuentros o discusiones, propias de la edad.

SEXTO.- Por todo ello, procede desestimar el recurso interpuesto, pero no obstante, dada la cuestión debatida, las diferentes conclusiones de los informes psicológicos, la posición inicial del Ministerio Fiscal, no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Vicente Pérez en nombre y representación de DOÑA Clemencia contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, con fecha 14 de febrero de 2012 , en los autos originales de que el presente Rollo dimana, debemos confirmarla y confirmamos íntegramente sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-