Sentencia CIVIL Nº 604/2022, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 866/2021 de 06 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00604/2022

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

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N.I.G.32054 43 1 2019 0000046

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000866 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de OURENSE

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000048 /2020

Recurrente: doña Bernarda

Procurador: doña MARTA TRILLO GONZALEZ

Abogado: doña CRISTINA NESPEREIRA MIRA

Recurrido: don Epifanio y MINISTERIO FISCAL

Procurador: doña MARIA JOSE CONDE GONZALEZ

Abogado: doña VIRGINIA VILLAR LOPEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas doña Ángela Domínguez- Viguera Fernández, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y doña María Paz Rumbao Pérez, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00604/2022

En la ciudad de Ourense, a seis de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de divorcio contencioso nº 48/2020 procedentes del Juzgado de Instrucción Número Tres de Ourense, rollo de apelación nº 866/2021; entre partes: como apelante impugnada, doña Bernarda, representada por la procuradora doña Marta Trillo González, bajo la dirección técnica de la letrada doña Cristina Nespereira Mira; y, como apelado impugnante, don Epifanio, representado por la procuradora doña María José Conde González y con la defensa técnica de la letrada doña Virginia Villar López; ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es ponente la magistrada doña María Paz Rumbao Pérez.

Antecedentes

Primero. -El Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 02.06.2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: 1.- Declaro la disolución del matrimonio celebrado entre Epifanio y Bernarda por divorcio cesando la presunción de convivencia conyugal así como cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en ejercicio de la potestad doméstica contenida en el artículo 1319 del CC , y quedan revocados cuantos poderes pudieran haberse otorgado entre ellos con disolución del régimen económico matrimonial.

2.- Debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

Se atribuye la guarda de los dos menores Guadalupe y Justiniano a la madre Bernarda, quedando compartida la patria potestad.

Se atribuye a favor de Epifanio un régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los dos hijos del matrimonio en fines de semana alternos desde el viernes a las 19 horas y si no fuera posible desde el sábado a las 11 horas hasta las 20 horas del domingo.

En cuanto a las vacaciones de verano desde la finalización de la actividad escolar al 1 de julio permanecerán con el padre y desde el 31 de agosto al dia previo al comienzo de la actividad escolar con la madre. Distribuyéndose los meses de julio y agosto entre padre y madre eligiendo el padre el mes integro debiendo avisar con al menos 15 dias de antelación debiendo hacerse las recogidas y entregas en el colegio siendo posible y no siéndolo a las 16 horas y por tercera persona.

En cuanto a las vacaciones de Navidad los períodos vacacionales de navidad se dividirán por mitad, desde el primer día de vacación escolar hasta el día 30 de diciembre a las 16:00 horas y desde el 30 de diciembre a las 16:00 horas hasta el día anterior al comienzo del periodo escolar. El primer periodo corresponde al padre en los años pares y a la madre en los impares correspondiendo al otro progenitor el restante periodo.

Debiendo hacerse las recogidas y entregas en el colegio siendo posible y no siéndolo a las 16 horas y por tercera persona.

Además las Semanas Santas los menores permanecerán con el padre desde el dia siguiente a la finalización de la actividad escolar al dia anterior al comienzo de la actividad escolar.

Se fijan dos días intersemanales entre las 16 y las 20 horas (que a falta de acuerdo serán los martes y jueves) que tendrán lugar salvo que comunique el padre la imposibilidad de desarrollo por motivos laborales.

Los menores deben ser entregados en el domicilio de la familia paterna por la madre siempre que comiencen las visitas a terceras personas designada por ambos de común acuerdo y si no hay acuerdo por las personas designadas por cada uno sin necesidad de acuerdo si bien con comunicación fehaciente a la otra parte de su identidad. La restitución de los menores sera en el domicilio materno por la persona designada por ambos de común acuerdo y si no hay por las personas designadas por cada uno sin necesidad de acuerdo si bien con comunicación fehaciente a la otra parte de su identidad.

Ademas procede fijar una pensión de alimentos de 250 euros al mes por hijo a cargo de Epifanio, teniendo en cuenta que el progenitor asume gastos de traslado y recogida de los menores a ingresar en la cuenta que designe la madre actualizables anualmente conforme al IPC.

Se establece que ambos progenitores deben igualmente realizar el pago de los gastos extraordinarios por mitad previa justificación de los mismos con facturas y acuerdo en la realización. De no constar el acuerdo el progenitor que los realice asumirá su pago.

3.- No ha lugar a la imposición de costas.

4- Dedúzcase testimonio de la presente resolución para su unión a las actuaciones y llévese el original al Libro de Sentencias.

5.- Firme la presente resolución, líbrese exhorto al Registro Civil competente, a fin de que se lleven a cabo las oportunas anotaciones registrales, acompañando testimonio de la Sentencia.'

Asimismo, consta un posterior auto de fecha 17.06.2021 en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente: 'Estimar en parte la petición formulada por la procuradora María José Conde González en representación de Epifanio de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Fundamento de derecho, primer párrafo:

'Los cónyuges Epifanio y Bernarda, contrajeron matrimonio el 11 de noviembre de 2008 en Ourense, inscrito en el Registro Civil de Ourense.'

En la parte dispositiva, párrafo 9:

No ha lugar a la modificación interesada porque modifica la sentencia.

Estimar en su totalidad la petición formulada por Olga en representación de Bernarda de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

Fundamento de derecho, primer párrafo:

'Los cónyuges Epifanio y Bernarda, contrajeron matrimonio el 11 de noviembre de 2008 en Ourense, inscrito en el Registro Civil de Ourense.'

Fundamento de derecho segundo:

'... En el pleito, la medida se refiere a dos menores de 12 y 11 años ...''

Segundo. -Notificada la anterior sentencia a las partes, la procuradora doña Olga, actuando en nombre y representación de doña Bernarda, interpuso recurso de apelación contra ella; la procuradora doña María José Conde González, actuando en la representación procesal de don Epifanio, se opuso al recurso interpuesto de contrario y, a su vez, impugnó la sentencia de la instancia en los pronunciamientos a que se refiere su escrito. Conferido el preceptivo traslado, la adversa se opuso a la impugnación formulada.

El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida. Seguido el procedimiento por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero. -En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. -Sentencia de la instancia, recurso de apelación, oposición a este, e impugnación de la sentencia de la instancia y oposición a la impugnación.

En la sentencia de la instancia, tal y como consta en el fallo ya reproducido, se decretó la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Bernarda y don Epifanio. En tal resolución se adoptaron, además, medidas que afectaban a los hijos habidos en común, Guadalupe y Justiniano, menores de edad. En síntesis, con base en la fundamentación jurídica que se recoge en la sentencia y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que la interpreta, atendiendo al superior interés de los menores, la juzgadora a quoresolvió acerca de: a)la guarda y custodia de Guadalupe y Justiniano, que atribuyó a la madre de estos, doña Bernarda, sin perjuicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores; b)un régimen de visitas a favor de don Epifanio, que comprende los fines de semana alternos y dos días intersemanales en los que los menores permanecerán en compañía de su padre, salvo que este último comunique que esto no le resulta posible por motivos laborales; con distribución de las vacaciones de verano, las de Navidad y Semana Santa, mencionando de forma expresa el lugar y la persona encargada de las entregas y recogidas de los menores; c)una pensión de alimentos con cargo a don Epifanio y en favor de los menores, de 250 € mensuales para cada hijo, actualizables anualmente conforme al IPC, teniendo en cuenta que el padre asume los gastos de desplazamiento para cumplir con las visitas y estancias con sus hijos. A ello se añadió la previsión de los gastos extraordinarios, consentidos y debidamente justificados, que serán asumidos por mitad por cada progenitor; y, en caso de no constar acuerdo, deberán ser abonados únicamente por el progenitor que los consienta o realice.

No se estableció ninguna pensión compensatoria en favor de doña Bernarda.

Posteriormente recayó auto de aclaración de 16.06.2021, cuya parte dispositiva ya ha sido transcrita en esta resolución.

La representación procesal de doña Bernarda se alzó en apelación contra la sentencia de la instancia. Así, tras efectuar alegaciones sobre las pruebas que consideró indebidamente denegadas en la instancia -cuestión ya resuelta mediante auto de esta misma sala de 12.01.2022-, la apelante impugnada mostró su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia de la instancia relativos: Ial régimen de visitasaprobado y, en concreto, con el lugar de entrega de los menoresque se estableció en el domicilio de la familia paterna, cuando ambos progenitores coinciden en solicitar que este lugar sea el domicilio de la familia materna; la fijación de visitas intersemanalesen detrimento de las pautas y hábitos de estudio de los menores que cuentan con 12 y 11 años de edad y muy buenos resultados académicos; la atribución del período vacacional de Semana Santaal padre, todos los años; y la distribución de las vacaciones de verano, que no atiende a lo solicitado por los progenitores, incidiendo en que la madre se encuentra en clara desventaja puesto que se siempre atribuye al padre la elección de los tiempos de las vacaciones de verano, lo que priva a la madre de la opción de hacerlas coincidir con sus vacaciones laborales; IIa la pensión de alimentosestablecida a favor de los menores que consideró insuficiente, dado los gastos que estos han de afrontar y la situación económica de la madre; IIIal no establecimiento de una pensión compensatoriaa favor de doña Bernarda cuando, a su entender, concurren las circunstancias que el art. 97 del código civil prevé para ello.

En todo caso, la apelante se opuso a la impugnación interpuesta por la adversa, con la salvedad de la petición de que se modifique la sentencia de la instancia en cuanto a que sea el domicilio de la familia materna de los menores el que se fije como lugar de entrega de estos, ya que es un extremo en el que ambas partes coinciden.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

El apelado, don Epifanio, se opuso al recurso presentado de adverso y, a su vez, impugnó los siguientes pronunciamientos de la sentencia de la instancia: a)el que señala el domicilio de la familia paterna como el lugar para las entregas de los menores, indicando que éste debiera ser el domicilio de la familia materna; y b)el que establece la pensión de alimentos de los menores en 250 euros mensuales para cada uno, puesto que el impugnante alega que tal importe resulta injustificado en atención a los gastos de vivienda y desplazamiento a los que ha de atender el padre, por lo que solicita su rebaja a la suma de 200 euros mensuales para cada hijo.

Segundo. -Estimación parcial del recurso interpuesto por doña Bernarda y de la impugnación formulada por don Epifanio.

1Régimen de visitas

Con relación al régimen de visitas establecido en la sentencia de la instancia a favor del progenitor no custodio, contra el que se alzan tanto la apelante como el impugnante en los extremos ya detallados con anterioridad en esta misma resolución, traemos a colación lo dispuesto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, en la sentencia núm. 230/2022, de 09.06.2022, rec. 186/2022, en cuyo FJ II se recoge lo siguiente: '- En el artículo 94:

'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.'

2.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado como jurisprudencial consolidada que la interpretación de dicho artículo debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas», se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo», «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara». La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

El interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño.

El interés superior del menor opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 del Código Civil regula las relaciones paternofiliales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos»

3.- El art. 94 del Código Civil encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior de dicho menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de inferior rango, no resulta por ello desdeñable

El artículo 94 del Código Civil, que ha de ponerse en relación con el 160 del mismo texto legal, contempla y regula el régimen de visitas y comunicación de los hijos con los progenitores, e incluso con los abuelos, en situaciones de crisis matrimonial. Al decidir sobre dicho régimen, incluida su limitación o suspensión, los tribunales se encuentran subordinados al interés y beneficio del menor y, de ahí, que se decrete la restricción o adopción de cautelas especiales cuando tal decisión sea necesaria en interés superior del niño o en supuestos concretos por presentarse un peligro real para la salud física, psíquica o moral del menor.

Resulta precepto imperativo dicho artículo 160 al declarar que no podrán impedirse las relaciones personales sin justa causa y, al tiempo, en caso de conflicto, se autoriza a los jueces a resolver lo más conveniente, atendiendo a las circunstancias. Y no es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario, actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota, propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo oportuna atendiendo la edad de éste.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» ( sentencia del Tribunal Constitucional 176/2008).

Los acuerdos y convenios internacionales sobre protección de menores contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa. Como recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014, así se configura en el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 y publicada la ratificación en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 31 de diciembre): «Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño». Y en el artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992: «En caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país, salvo si el órgano competente de cada Estado miembro lo declarase incompatible con la salvaguardia de los intereses del niño» . O en el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea: «Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses». El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor. En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.''

Por tanto, hemos de aplicar tales criterios y normativa a este supuesto con relación a los pronunciamientos impugnados.

El motivo se estima parcialmente.

Cabe recordar, de cualquier modo, que es doctrina jurisprudencial constante y reiterada aquella que declara que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, lo que permite a la sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegarse a idénticas o discordantes conclusiones a las contenidas en la resolución apelada.

En primer término, atendemos a la petición formulada por la apelante y el impugnante acerca de que el lugar de entregade los menores, Guadalupe y Justiniano, sea el domicilio de la familia materna; y ello por solicitarlo ambos progenitores de manera coincidente, sin que se mencione ni conste, en el momento actual, ninguna causa que impida o imposibilite que se pueda atender a esta solicitud.

En segundo lugar, la apelante impugna la sentencia de la instancia en cuanto en ésta se fijan dos días intersemanales-que, a falta de acuerdo, serán los martes y jueves- en que los menores permanecerán con su padre entre las 16 y las 20 horas, salvo que el padre comunique que ello no le resulta posible por motivos laborales. La apelante fundamenta su petición en la voluntad de los menores (de 12 y 11 años de edad) que no desean ir con su padre, así como en las rutinas que Guadalupe y Justiniano mantienen desde siempre, que se ven avaladas por sus buenos resultados académicos y que se verían interrumpidas por esas visitas entre semana del padre. A ello se opone el apelado por los motivos que expone en su escrito.

Esta petición no puede tener acogida. En este caso, la juzgadora a quoatribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, con la que conviven, en un pronunciamiento no impugnado; mientras que el padre permanece en el que fuera el domicilio familiar sito en San Sebastián, sin perjuicio de que el desempeño de su labor como gestor de proyectos para la empresa DIRECCION000, domiciliada en DIRECCION001 (Gipuzkoa) conlleva que aquel realice desplazamientos de forma habitual, y a veces a Galicia, siendo en tales ocasiones cuando don Epifanio puede permanecer en compañía de sus hijos los dos días intersemanales fijados en sentencia, en el pronunciamiento impugnado.

Pues bien, consideramos acertado este pronunciamiento con el que se trata de garantizar que el progenitor no custodio mantenga con sus hijos el vínculo filial que los une, desarrollando su personalidad afectiva, sin que se aprecien las graves circunstancias que determinarían una restricción del régimen acordado en la resolución recurrida. Así, no cabe contraponer la rutina de los menores, de 11 y 12 años de edad en el momento de la sentencia, frente a la necesidad de mantener el vínculo que les une con su padre y que, además, parece que necesita potenciarse -dada la resistencia de los menores a cumplirlo en los términos en los que se ha establecido-; más bien al contrario, el régimen de visitas, que como hemos visto no puede ser objeto de interpretación restrictiva salvo en los casos de perjuicio para los menores, que aquí no se aprecia y ni siquiera se invoca, se configura como un derecho del menor ( artículo 94 del Código Civil, artículo 14 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992, artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea) y la protección del interés de éste constituye una cuestión de orden público que se tutela, en este caso por lo que hace referencia a Guadalupe y Justiniano, mediante el establecimiento de un régimen de visitas a favor de su padre, en tanto progenitor no custodio, que mitigue los efectos del divorcio de sus progenitores y de la fijación de los domicilios respectivos en las ciudades de Ourense y San Sebastián, sin que ello incida negativamente en los menores ni en el vínculo filial que les une con el progenitor no custodio.

Por ello, consideramos que el pronunciamiento impugnado resulta favorable al interés de los menores, que además pueden adaptar sus rutinas en el periodo en el que permanecen con su padre. Esta conclusión alcanza a los dos días intersemanales y también al período de Semana Santaque se atribuye en su totalidad a don Epifanio, por ser él quien reside en una ciudad distinta a aquella en la que viven sus hijos y, por ello, tiene mayor dificultad y menos tiempo para tenerlos en su compañía.

Por el contrario, una vez regulados en la sentencia recurrida los períodos comprendidos desde la finalización de la actividad escolar hasta el 1 de julio y desde el 31 de agosto al día previo al comienzo de la actividad escolar, consideramos que la estancia de los menores en el mes de julio o en el mes de agostocon uno u otro progenitor deberá efectuarse a elección del padre en los años pares y de la madre en los años impares. De esta manera podrá garantizarse la conciliación familiar y laboral, también de la madre, compatibilizando el tener consigo a sus hijos con su descanso laboral.

2La pensión de alimentos a favor de los hijos menores.

La recurrente se alza contra la pensión de alimentos establecida en la sentencia de la instancia a favor de los menores, que quedó fijada en el importe de 250 euros mensuales por hijo, actualizables anualmente con arreglo al IPC, a cargo de don Epifanio. La recurrente la consideró insuficiente, dado los gastos que estos han de afrontar y la situación económica de la madre.

Por su parte, el apelado impugnante alega que aquella suma de 250 euros mensuales por hijo resulta injustificada en atención a los gastos de vivienda y desplazamiento a los que ha de atender el padre, por lo que solicita su rebaja a la suma de 200 euros mensuales para cada menor.

Los motivos se desestiman.

En este sentido, como ya decíamos en la sentencia núm. 335/2021, de 30.06.2021, recurso 615/2020, en su F.J.II que 'Es sabido el diferente tratamiento que el ordenamiento jurídico dispensa a los alimentos según el alimentista sea mayor o menor de edad. En caso de menores de edad, la especial protección que el ordenamiento jurídico les proporciona hace que la jurisprudencia hable, más que de obligación alimenticia, de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2015). En cambio, cuando de mayores de edad se trata, desaparecida la especial protección que el ordenamiento jurídico otorga a los menores, los alimentos solo serán debidos conforme a las normas generales contenidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil.

Entre ellas, artículo 146, según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada a caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quién los reciba; artículo 147 que, en los casos a que se refiere el artículo anterior, prevé el aumento o reducción de los alimentos en proporción al aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos; y artículo 152, en cuya virtud cesara la obligación de dar alimentos cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades'.'

Por ende, se ha dicho que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad ( artículos 39.3 de la Constitución Española, 110 y 154.1º del Código Civil) tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e, incluso, con los hijos mayores de edad, como puso de relieve la paradigmática STS de 05.10.1993. Una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimentaria, que determina que lo dispuesto los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de patria potestad ( artículo 154.1º del CC) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de estos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta el vínculo de filiación y la edad. ( STS 16.07.2002)

En este caso, de la documental obrante en autos así como de la restante prueba practicada resulta que: el padre ingresa unos 2 500 euros mensuales -más pagas extraordinarias y sin que perciba dietas sino que, desde enero de 2020, la cooperativa para la que trabaja aplica el sistema de compensación de gastos con relación a los realizados y cuyo abono se justifique, debiendo añadirse la reducción en un 20% del salario que don Epifanio percibía antes de la declaración del estado de alarma- y continúa haciendo frente a la renta mensual de 1 200 euros derivada del arrendamiento de la vivienda de San Sebastián. El padre afirmó, en su contestación a la reconvención y con relación al piso de DIRECCION002, que se dice que es de su propiedad privativa, que este está gravado con una hipoteca por lo que no obtiene ningún beneficio por él. Por su parte, doña Bernarda contaba con ingresos por su trabajo en el Concello de DIRECCION003, que finalizó en el mes de octubre de 2021, sin posibilidad de renovación.

Los menores estudian en el colegio privado DIRECCION004 de esta ciudad, si bien consta una discrepancia de criterios educativos entre ambos progenitores, que alcanza a si Guadalupe y Justiniano deben cursar sus estudios en un colegio privado, tal y como lo venían haciendo, con provecho, en San Sebastián, o si la variación de las circunstancias familiares debiera alcanzar también a este aspecto.

De cualquier modo, las circunstancias concurrentes que se dan por acreditadas permiten entender como correcta y adecuada la decisión del juzgadora a quo,que compartimos y por ello confirmamos. Así, a la vista de las circunstancias expuestas, consideramos que la cuantía de 250 euros al mes por hijo a cargo de Epifanio, actualizables anualmente conforme al IPC, así como el pago de la mitad de los gastos extraordinarios justificados y con los que esté conforme, garantiza suficientemente la atención a las necesidades de los menores, en consonancia con la capacidad económica de la familia en la que se integran.

3Pensión compensatoria.

La recurrente se alzó contra la sentencia de la instancia en cuanto que, en ésta, no se fijó una pensión compensatoria a favor de doña Bernarda cuando, a su entender, concurren las circunstancias que el art. 97 del código civil prevé para ello. El apelado se opuso a tal pretensión.

El motivo se estima.

En este ámbito, el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, ha dispuesto en la reciente sentencia de 04.05.2022 lo siguiente 'Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, Rec. 201/2012:

'El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge''.

En la sentencia 100/2020, de 12 de febrero, se declara:

'Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como 'cualquier otra circunstancia relevante', de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC.

'Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 104/2014, de 20 de febrero y cuatro 165/2019, de 25 de septiembre, entre otras muchas)'.

En este caso, de lo actuado podemos concluir que doña Bernarda, nacida el NUM000.1977, durante el matrimonio que contrajo con don Epifanio el NUM001.2008, se dedicó principalmente al cuidado de los hijos, Guadalupe y Justiniano, lo que vino haciendo por ser esta la decisión adoptada por ambos progenitores para dar la mejor atención y cuidados posibles a los menores, tal y como reconoció don Epifanio en su declaración en la vista. Así, tan sólo consta un corto período (2012-2015) en el que los cónyuges constituyeron la DIRECCION005, mediante escritura pública del año 2012, con la finalidad de regentar un negocio que doña Bernarda atendió, hasta su fin en el año 2015; lo que motivó que, durante unos meses del año 2013, don Epifanio redujera su jornada laboral para hacerse cargo de los menores. No resulta controvertido que, una vez que el negocio finalizó, los cónyuges convinieron que doña Bernarda volviera a dedicarse en exclusiva a la atención de la casa y de la familia. En el momento de la ruptura matrimonial, doña Bernarda no contaba con trabajo ni con ingresos propios, pasando a desempeñar un trabajo remunerado (por el que ingresaba unos 1 000 euros mensuales) que finalizaba en el mes de octubre de 2021, sin posibilidad de renovación; la apelante no cuenta con una formación específica ni con experiencia laboral bastante que le garantice una inmediata incorporación en el mercado laboral; si bien en el informe de su vida laboral sí consta su situación de alta en el sistema de Seguridad Social durante 10 años y 10 meses e, igualmente, en la causa se acredita que la apelante está realizando cursos formativos. Según figura en autos, doña Bernarda compró, en estado de soltera, una vivienda en la AVENIDA000 de Ourense que posteriormente vendió, afirmando que lo hizo para afrontar las pérdidas generadas por el negocio de San Sebastián, por lo que reside en el domicilio de su madre. Don Epifanio continúa viviendo en San Sebastián abonando una renta mensual de 1 200 euros; si bien, cuenta con una vivienda en el lugar de DIRECCION006, DIRECCION007 (Lugo) a la que acude cuando tiene a sus hijos consigo. No constan otros datos respecto al piso de DIRECCION002, más allá de sus manifestaciones.

En consecuencia, consideramos que, en el momento de la ruptura de la convivencia, concurría una situación de desequilibrio económico en perjuicio de doña Bernarda, respecto a su situación anterior en el matrimonio, que determina que se establezca su derecho a una compensación mediante una pensión temporal de una duración de 18 meses, a razón de 200 euros mensuales.

En suma, por todo lo expuesto, la sala estima en parte el recurso de apelación formulado por doña Bernarda contra la sentencia de la instancia de fecha 02.06.2021 - auto de aclaración de 16.06.2021- y, asimismo, estima en parte la impugnación formulada por don Epifanio contra tales resoluciones.

Tercero. -Costas de la segunda instancia.

Dada la especial naturaleza del procedimiento, no se efectúa expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se ESTIMAN EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Olga, actuando en nombre y representación de doña Bernarda, y la impugnación formulada por la procuradora doña María José Conde González, en nombre y representación de don Epifanio, contra la sentencia dictada en fecha de 02.06.2021 - auto de aclaración de 16.06.2021- por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Ourense, en los autos de divorcio contencioso núm. 48/2020, de los que dimana el presente rollo número 866/2021; cuya resolución se REVOCA únicamente en cuanto a los extremos siguientes:

- Con relación al régimen de visitas establecido a favor de don Epifanio, acordamos que el lugar de entrega de los menores, Guadalupe y Justiniano, sea el domicilio de la familia materna; así como que la estancia de los menores con uno u otro progenitor en el mes de julio o en el mes de agosto deberá efectuarse a elección del padre en los años pares y de la madre en los años impares.

- Se establece una pensión compensatoria a favor de doña Bernarda, de 200 euros mensuales, durante 18 meses.

No se efectúa expresa imposición de las costas del recurso ni de la impugnación formulada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.