Sentencia CIVIL Nº 605/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 338/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000605/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Fernández Díez.
Don Bruno Arias Berrioategortúa.
Doña Milagros Martínez Rionda.
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En la Ciudad de Santander a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los
presentes Autos de juicio Ordinario número 780 de 2017, Rollo de Sala número 338 de 2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Siete de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Leovigildo y Dña Rocío
contra D. Marcelino ; Helvetia Cia Suiza; Inmosaja S.L y D. Martin .
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Leovigildo y Dña Rocío , representados por la Procuradora
Sra Merino Verdejo y dirigido por la Letrada Sra. Lanza Puente; y parte apelada Inmosaja SL y Helvetia Cia
Suiza, representados por el Procurador Sr. Martínez Muriedas y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Muriedas y
D. Martin representado por la Procuradora Sra de Llanos Benavent y dirigido por el Letrado Sr. Bango Suarez
y D. Marcelino representado por la Procuradora Sra Gamo Macaya y dirigido por la Letrada Sra Laborda Cobo.
Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Diez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintinueve de enero de 2.019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Merino Verdejo, en nombre y representación de Don Leovigildo y Doña Rocío , contra Don Marcelino , representadas por la Procuradora Sra. Gamo Macaya; Don Martin representado por la Procuradora Sra. De los Llanos Benavent; y a mercantil Imosaja SL y Helvetia Compañía Suiza de Seguros y Reaseguros SL representadas por el Procurador Sr. Muriedas Martínez absuelvo a las demandadas de los pedimentos dela demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de d. Leovigildo y Dña Rocío interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día diecinueve, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se desestima la acción ejercitada en la demanda, obligación de hacer derivada de defectos constructivos, se alza el recurso interpuesto por los actores reiterando su pretensión.



SEGUNDO: La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que los daños existentes en la edificación propiedad de los actores no son daños estructurales sino relativos a la habitabilidad del edificio y que han prescrito por haber transcurrido con exceso el pazo de tres años que señala el Art 17.1 b de la LOE.

Ha de señalarse que en la demanda se menciona y reclama por dos tipos de daños. Unos relativos a los pilares, cubierta, vigas y solado del porche en las fachadas suroeste y sureste del edificio y otras relativos a la acera perimetral de la casa.

Sabido es que, en relación con los daños en el proceso constructivo, la doctrina del Tribunal Supremo respecto del art. 1.591 CC ha sido la de entender que el concepto de ruina es tan amplio que acaba por considerar ruina cualquier defecto o vicio de la vivienda que exceda de las 'leves imperfecciones corrientes' y, en segundo lugar, que la responsabilidad no se limita a los daños materiales en el edificio, sino a todos los derivados de la ruina del mismo.

Sin embargo la LOE no ha seguido exactamente esta doctrina pues su art. 17 distingue entre los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales y que comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, caso para el que se establece que el plazo de garantía será de 10 años desde la fecha de la recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de éstas y, en segundo lugar, daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del art. 3-1, c), caso para el que se establece que el plazo de garantía es de tres años. En consecuencia, el concepto de vicio o defecto de la LOE es el daño material causado y derivado de vicios o defectos constructivos.

El art. 17 LOE fija un plazo de garantía de diez años para los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. Por ello el daño material a que se refiere el art 17 de la LOE debe, en primer lugar, afectar a alguno de los elementos enumerados en el propio art. 17 (cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos estructurales); y, en segundo lugar, debe comprometer directamente 'la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.



TERCERO: Sobre tal consideración y a juicio de esta Sala los daños relativos al porche de las fachadas suroeste y sureste de la vivienda de los actores merecen la consideración de daños estructurales. Así se deduce del informe pericial acompañado con la demanda donde se habla de deformaciones estructurales a lo largo del porche con mención de desplomes de hasta 4,69 cm en pilares respecto da la vertical, agrietamiento del solado de gres, despegue de los pilares de madera de las basas troncocónicas de piedras por efecto de las deformaciones, lo mismo en la unión de pilares y zapatas, descuadre de las vigas que se empotran en la fachada e inclinación del solado en el sentido exterior con apertura de la junta perimetral de la fachada o apertura de la unión de la cubierta del porche con la fachada. Así se afirma en el informe pericial aportado a instancia de la aseguradora (folio 94) donde se dice que el movimiento estructural del pórtico exterior del porche es muy evidente con poyo del terreno poco consistente de las zapatas, siendo el movimiento vivo. Así se deduce del informe pericial aportado por el arquitecto técnico (folio 142) donde se habla de que los pilares exteriores que soportan la cubierta en la fachada sur están inclinados habiendo perdido incluso su apoyo horizontal sobre las basas de piedra, separación del porche de la fachada sur de la fachada del edificio principal marcándose sobre todo en las vigas que conectan con los pilares de esquina, separación de la cubierta de la fachada, y así se desprende del informe pericial obrante a los folios 194 y siguientes a instancia del arquitecto demandado.

Resulta evidente que el porche carece de estabilidad por lo que ha de deducirse que se trata de daños encuadrables en el Art 17.1.a de la LOE y en consecuencia no puede apreciarse prescripción.



CUARTO: En cuanto a los daños de las aceras perimetrales ha de señalarse que carecen de los requisitos de compromiso de resistencia mecánica o estabilidad del edificio bastando señalar que el propio informe pericial acompañado con la demanda cifra su reparación en 2.652.43 €.



QUINTO: En cuanto a la imputación de responsabilidad por los daños del porche ha de decirse que los informes periciales son contestes en afirmar una causación debida a la mala compactación del terreno sobre el que se edificó y desde tal perspectiva ha de reiterarse lo señalado por esta Sala en SS de 7 de marzo de 2013 o 21 de enero de 2015 relativo a que la compactación del terreno es una labor de mera ejecución que no aparece precisada de especiales indicaciones técnicas por parte del arquitecto superior y si solo de un adecuada ejecución material y el debido control de su ejecución en la obra, como se desprende de la prueba pericial, labor esta última que no compete al arquitecto superior director de obra sino al arquitecto técnico, tanto como responsable de la adecuación de los materiales como de la correcta ejecución de la obra en su labor de dirección técnica de la construcción, criterio este que ha sido el seguido con carácter general por esta Audiencia (SS. 27 Mayo 2009, 11 febrero 2009, 12 septiembre 2006, 9 Septiembre 2002, 24 y 21 Junio 2001), por más que en esta materia deba atenderse siempre a las concretas circunstancias del caso. También ha de resaltarse con la STS de 2 de diciembre de 1995 que en cuanto al arquitecto técnico, entre sus funciones...

deben destacarse a los efectos que aquí nos ocupan la ordenación y dirección de la ejecución material de las obras de acuerdo con el proyecto que las define y la inspección de los materiales, tanto en su dosificación y mezclas como en su instalación... y si bien esta supervisión tampoco tiene que abarcar todos y cada uno de los más mínimos detalles, sin embargo, sí debe comprender las facetas básicas de la edificación y, concretamente, la idoneidad de la cimentación ejecutada en relación con la proyectada y la compactación del terreno que sin perjuicio de las obligaciones del constructor o promotor, también debe ser vigilada por el arquitecto técnico.

En definitiva, el control de los materiales y el relleno son obligaciones propias, específicas y legales del arquitecto técnico, lo que viene a ser corroborado por el Art 13.2.b y c de la actual LOE cuando señala las obligaciones de la dirección de ejecución de la obra.



SEXTO: Solidariamente con la dirección de ejecución de la obra ha de responder el promotor y su aseguradora.

Tal y como esta Sala recordaba en S. de 9 de junio de 2010, los criterios de la jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria del promotor en relación con el Art 1591 del CC, señala la Sentencia de 24 de mayo de 2007, han sido incorporados a la LOE en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17, relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios ...', se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado.

El Promotor, dice el 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción.

Significa que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.

SEPTIMO: En cuanto a la cuantía de los daños de que han de responder los responsables, a la vista del informe pericial acompañado con la demanda se cifra en la suma de 29.736,80 € y ello una vez descontado el importe de los daños en la acera y su correspondencia en los gastos generales y su beneficio industrial.

OCTAVO: La parcial estimación del recurso que implica una parcial estimación de la demanda conduce a la ausencia de especial imposición sobre las costas de la instancia por la llamada al proceso de los condenados, siendo también sin especial imposición las debidas por la llamada al proceso del absuelto por las dudas de hecho existentes sobre la etiología de los daños.

Las de esta alzada son sin especial imposición.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Leovigildo y Doña Rocío contra la Sentencia de referencia debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar con parcial estimación de la demanda debemos condenar y condenamos a Don Martin , Inmosaja SL y Helvetia Cia Suiza SA de Seguros y reaseguros a que conjunta y solidariamente realicen las obras necesarias para la subsanación y los defectos de construcción y reparar los daños producidos en el porche de la vivienda de los actores con el límite de 29.736.80 €, absolviéndoles del resto de pretensiones deducidas en su contra, y absolviendo a Don Marcelino de todas las pretensiones deducidas en la demanda, todo ello sin especial imposición sobre las costas de ambas instancias Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-