Sentencia Civil Nº 606/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 293/2010 de 18 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00606/2010

SENTENCIA: 606/2010

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a dieciocho de Octubre de dos mil diez.

VISTOS por esta Sección Quinta de la AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de INCIDENTE DE CALIFICACIÓN CONCURSAL NÚMERO 99/2006, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 293/2010, en lo que aparecen como parte apelante D. Guillerma y D. Ernesto , representados por el Procurador Sr. Salinas Cervetto y asistidos por el Letrado Sr. Mirabel Guerin, y D. Gumersindo , representado por el Procurador Sr. Broceño Esporey y asistido por el Letrado Sr. Roy García; y como parte apelada la ADMINSITRACION CONCURSAL DE COMERCIAL ARAGONESA DE PRODUCTOS AGRICOLAS S.A.(CAPASA) y el MINISTERIO FISCAL ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARÍA MARTÍNEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 26 de enero de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal:

"Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Comercial Aragonesa de Productos Agrícolas, S.A.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Guillerma y Ernesto y como cómplice a Gumersindo , absolviendo a Maximo de la pretensión de ser calificado como afectado.

3º) Privar a Guillerma , Ernesto e Gumersindo de cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Guillerma y Ernesto para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de cinco años y a que paguen la cantidad que los acreedores concursales no perciban en la liquidación de la masa activa.

5º) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los apelantes D. Guillerma y D. Ernesto y D. Gumersindo se interpuso contra la misma recurso de apelación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos en esta Sección los autos y, una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, tras los trámites legales, entre los cuales se admitió prueba por auto de fecha 16 de junio de 2010 , se señaló para deliberación, votación y fallo el día cuatro de octubre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Motivos del recurso.

Entablada por la administración concursal de la entidad concursada demanda de calificación contra los administradores de hecho y de derecho de la entidad Capasa, sobre la base de la existencia de culpa grave de los demandados de la cláusula general del art. 164.1 de la LC y diversas presunciones de los arts. 164 y 165 de la LC , la sentencia estimó exclusivamente, sobre la indicada cláusula general, la existencia de un concurso culpable y la culpa grave en la creación o agravación del estado de insolvencia de dos de los sucesivos administradores de la sociedad y la complicidad de otro de los demandados, condenándolos a los efectos legales, entre ellos la cobertura del déficit del concurso conforme al art. 173.2 de la LC .

Contra esta resolución se alzan tanto los administradores condenados como personas afectadas por la calificación y el declarado cómplice, fundados los primeros tanto en la imposibilidad de abrir pieza de calificación una vez incumplido el convenio aprobado judicialmente en el concurso por otra causa que no sea la responsabilidad por culpa grave o dolo por incumplimiento del previo convenio, así como, subsidiariamente, en la inexistencia de culpa o dolo en la generación de la situación de insolvencia. Por parte de la representación del Sr. Gumersindo se negó la colaboración apreciada en la generación del déficit.

SEGUNDO.- Aplicación del art. 167.2 de la LC .

Considera la representación de los recurrentes Sra. Guillerma y Sr. Ernesto que la aplicación de los arts. 163.1, 164.2.3º y 167.2 , todos ellos de la LC, conduce a que, cuando se trata como en este caso de la apertura de la pieza de calificación tras la aprobación de un convenio (art. 163.1.2º ), la única causa que puede dar lugar al examen de la actuación de los demandados es la responsabilidad de los mismos en el incumplimiento de un previo convenio concursal, causa por otra parte inexistente, pues el mismo decayó en sus efectos al no concurrir el asuntor de los créditos y las deudas a cumplir con las obligaciones pactadas; por ello, estima de aplicación el art. 167.2 en cuanto lo interpreta en el sentido de que no cabe examinar las posibles causas de calificación como culpable del recurso previas a la aprobación del convenio, sino solo las posteriores al mismo, según previne a su juicio, el art. 167.2 de la LC .

Estima la Sala que tal razonamiento no puede ser asumido, los recurrentes hacen un totum revolutum de todos los preceptos invocados para llegar a la conclusión que mejor les conviene, en efecto, mezclan los presupuestos objetivos de la pieza de calificación (art. 163.1 ), quita superior al tercio de los créditos y espera superior a tres años, con las causas de calificación culpable, entre ellas la tercera del art. 164.2 , el incumplimiento del convenio por causa imputable al deudor, y con las específicas normas de tramitación que rigen la reapertura de la pieza de calificación en un supuesto específico, el del art. 167.2 , que contempla el supuesto no inusual de que se pacte un convenio de los que dan lugar a la apertura de la pieza de calificación, y, más adelante, resulte incumplido y, consiguientemente, abierta la fase de liquidación, con lo que al examen de las causas de calificación previas al convenio, que necesariamente ha debido de seguirse en la pieza de calificación ya abierta, habrá de unirse la de verificar la posible concurrencia de los afectados, ahora sí exclusivamente, en la existencia de incumplimiento del convenio por causa imputable al deudor, evitando, por exigencias de seguridad jurídica e incluso de santidad de la cosa juzgada en su efecto negativo, que pueda volverse de nuevo al examen de las causas de calificación que ya fueron o debieron ser examinadas previamente a esta nueva y limitada aplicación de la calificación -se ordenará la reapertura de la pieza con incorporación de las actuaciones anteriores y de la propia resolución-, que deberá limitarse a la posible existencia de nuevas causas acaecidas con posterioridad. No es este el supuesto de hecho, pues el convenio inicial era de los que no constituyen el presupuesto objetivo de la apertura de la pieza de calificación, por ello, tras su fracaso y apertura de la pieza de calificación, en ella habrán de ventilarse, antes nunca lo han sido, todas las causas de calificación que las partes legitimadas invoquen en su demanda. En consecuencia y con la mejor doctrina -García Cruces- habrá de concluirse que "en este otro caso -el examinado- la sección se formará por vez primera y en ella se depurarán toda clase de conductas, y no, como sucede en este otro supuesto -el regulado en el art. 167.2 LC -, únicamente las relacionadas con ese incumplimiento". En definitiva, no está limitado el tribunal para el examen de todas las causas de calificación que se aleguen por los actores, con desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Existencia de los requisitos necesarios para ser incluido dentro de las personas afectadas por la calificación.

Sentado lo anterior, el debate queda limitado, dado que las partes actoras ha aceptado el decaimiento de todas las demás causas de calificación invocadas en su demanda, en verificar la concurrencia de los requisitos de la cláusula general del art. 164.1 de la LC , esto es, la existencia de una actuación de las personas afectadas por la calificación que en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia de la sociedad, les sea imputable a título de culpa grave o dolo.

En el presente supuesto, a juicio de la resolución recurrida la conducta relevante fue la inactividad tanto del administrador de derecho, primero la Sra. Guillerma , y, más tarde, la del Sr. Ernesto , y la del administrador de hecho, el Sr. Ernesto mientras la Sra. Guillerma era administradora de derecho, que permitió que el colaborador de la entidad concursada alterara tanto el proyecto, como los costes de la promoción iniciada en la localidad de Ejea de los Caballeros, que produjo un espectacular aumento del coste económico de la obra, determinó la insuficiencia de tesorería de la entidad para absorberlo y generó deudas impagadas y paralizaciones de la obra, que tras muchas intentos de negociación con los afectados y reanudación de la misma determinó que la entidad tuviera que declarar el concurso de acreedores. Estima que la conducta de este colaborador Sr. Gumersindo , al ser de mera colaboración sin cargos orgánicos ni de derecho ni de hecho en la obra, no alcanza la calidad de afectado por la calificación sino solo la de mero cómplice, pero siendo también su actuar reprochable a título de culpa.

Los recurrentes Sra. Guillerma y Sr. Ernesto alegan que se produjo por parte del Sr. Gumersindo una extralimitación en sus funciones de vigilancia y comerciales, así como que el aumento de los costes que la actuación de este ocasionó determinó la insolvencia. Por su parte, la representación de Gumersindo niega la intervención y su extralimitación en las funciones encomendadas y realiza alegaciones sobre la irrelevancia de su actuación en la ruina económica de la obra y la responsabilidad del Sr. Ernesto en el incumplimiento del convenio.

Respecto a estos extremos, no cabe duda que, algunos de los invocados, la inexistencia de ruina económica a él imputable y el incumplimiento del convenio por causa imputable al administrador de derecho de la concursada, son hechos nuevos, nunca antes alegados en la contestación a la demanda, lo que parecen suponer contradicción con el Principio General de Derecho "pendente appellatione nihil innovetur" (SSTS 2 de diciembre de 2003 y 5 de febrero de 2001 , entre otras muchas), pues la Sala solo puede resolver cuestiones de hecho o de derecho previamente planteadas ante el Juzgado, absteniéndose de realizar un nuevo juicio y de conocer de problemas que no fueron planteados en la instancia. Por ello, la Sala estima que han de ser rechazadas las alegaciones, sin entrarse en el fondo de lo alegado.

Cuestión transcendental a la vista de los recursos de una y otra parte es la concreta actuación desempeñada por el Sr. Gumersindo en la ejecución de la obra. No cabe duda que, a la vista de las declaraciones de los técnicos, estos se ocupaban plenamente de sus funciones propias, si bien parece que las visitas a la obra, con ser periódicas, oscilaban en un lapso de entre una vez a la semana y dos veces al mes. Igualmente, admite el Sr. Ernesto que las funciones del Sr. Gumersindo en la obra eran de vigilancia y de promoción de ventas, si bien en su testifical en la vista del anterior incidente sobre calificación de créditos -I-61 Nº.1 99/2006- celebrado en el mismo Juzgado llegó a afirmar que marcaba los precios de los pisos y controlaba a los contratistas. Los gremios, tanto en este proceso, como en el anterior incidente concursal manifiestan que la dirección efectiva de la obra la realizaba Gumersindo , que realizaba modificaciones sobre el proyecto y era el que decidía. Esta declaración, puede ser justificada como invoca la recurrente, respecto a los gremios que depusieron en estos autos por su interés en sumar al patrimonio de los administradores de Capasa el del Sr. Gumersindo para responder del fallido concursal, pero los gremios que depusieron en el incidente concursal celebrado varios años antes, cuya grabación se ha unido a autos, también coinciden en señalar que se ordenó por Gumersindo numerosas modificaciones de obra de manera verbal que algunos de ellos tienen además del presupuesto inicial presupuestos de mayor importe no suscritos por el Sr. Ernesto y la Sra. Guillerma , e incluso alguno de ellos, el mostrado por el legal representante de Joaquín Tapia S.L, el presupuesto de maquinas de aire acondicionado, estaba suscrito por el Sr. Gumersindo . Así lo da como probado el Sr. Juez a quo que examinó el documento e incluso el propio Letrado del Sr. Gumersindo parece partir de tal base con ocasión de sus preguntas, tras la exhibición del documento que ha sido suscrito por su cliente. De igual manera, los técnicos que depusieron en las vistas de ambos procesos, Srs. Pelayo y Severiano hablan de importantes modificaciones en la obra en materia de cubierta del edificio, de distribución de espacios interiores, de colocación de sistema de refrigeración, de cambios en calidades de muebles y electrodomésticos de las cocinas, que no consta quien los ordenó, si bien los industriales no dudan en imputárselo a Gumersindo . Los facultativos de la obra, fundamentalmente Don. Pelayo , arquitecto técnico de la misma, parecen manifestar que las mejoras y cambios se realizaban con el consentimiento del Sr. Ernesto , si bien a la vista de que no se manifiesta cuando le comunica el administrador los cambios, pudiera ser tras ser ordenados previamente a los gremios y a la vista de la concorde declaración de estos, ha de estimarse, como hizo el juez a quo que el papel del Sr. Gumersindo fue relevante dando ordenes a los industriales e incluso llegando a aceptar algún presupuesto. Ha de concluirse que esta mejora general de calidades, dado que debían entregarse al mismo tres viviendas como parte del precio y que varios de sus familiares y allegados habían comprado ya viviendas en la obra suponía un notable beneficio para ellos, al tiempo que contribuían a hacer mayores los costes y generaban o aumentaban la situación de insolvencia. Estos cambios en la obra y sus calidades se fueron produciendo a lo largo del año 2004 y 2005 y se pusieron de manifiesto a lo largo del segundo de ellos. Así, la conducta del Sr. Gumersindo ha de reputarse en todo caso como subjetivamente reprochable a título, al menos, de culpa, pues en todo caso con la desenfrenada carrera de gastos y mejora de calidades iniciada por él contribuía a cargar a la entidad en cuyo nombre decía actuar con deudas que habían forzosamente de afectar a su pasivo y al equilibrio de sus cuentas, máxime si atendemos a la opinión del perito Sr. Severiano de que las viviendas se vendían a unos precios que en su opinión los estimó baratos. Por ello, aun ajeno a la técnica constructiva y a las tareas de gestión y promoción inmobiliaria su actuar ha de serle, en la medida en que se excedió de las funciones encomendadas, reprochable a título de culpa grave.

Sobre esta base fáctica, ha de asumirse la conclusión sentada por la Administración concursal y el juez a quo para imputar a título de culpa a la Sra. Guillerma y al Sr, Ernesto , de que cuanto mayores son las imputaciones del Sr. Gumersindo por parte de la concursada, mayor es su propia responsabilidad al haber colocado al frente de una obra a quien no consta que tuviera ni la experiencia, ni la preparación necesaria. Efectivamente, conforme al art. 127 de la LSA el administrador de toda sociedad tiene que desempeñar sus funciones con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal, no parece que en la diligencia propia de los mismos, este, bien encomendar sus funciones a personas no cualificadas, bien abstenerse de controlar la actuación de terceros no autorizados o no suficientemente autorizados en la esfera propia de la empresa. Esto y no otra cosa es lo que sucedió, o el Sr. Ernesto se inhibió del control de la actuación del Sr. Gumersindo , legalizándola o confirmándola en ocasiones tras acordarse las modificaciones del proyecto, o, por el contrario, autorizaba al mismo a realizar modificaciones o aceptaba las realizadas por él motu proprio que necesariamente afectaban siempre al coste de la obra, así parecen concluir los dictámenes de los dos peritos que obran en autos y que conducen a estimar, dando por reproducidos en este extremo las consideraciones del Juez a quo, las conclusiones alcanzadas sobre su participación en las conductas que crearon o aumentaron la insolvencia.

Todo ello sin perjuicio de que, una vez efectivamente detectado los excesos de obra y cuantificados los mismos, se realizara una verdadera actividad positiva y diligente por el administrador social para atenuar el daño causado a la sociedad, si bien al final no pudo evitar la declaración de concurso primero, y, más tarde, la apertura de la fase de liquidación de sus activos.

Estos hechos posteriores no modifican las consecuencias sobre la existencia de conducta reprochable a título de culpa a los administradores de la entidad CAPASA y que llevaron a la generación o aumento de la insolvencia de la sociedad.

CUARTO.- Alcance de los efectos de la declaración de culpabilidad del concurso para los afectados: La cobertura del déficit.

Cuestiona la demandada, entre los efectos de la declaración acordados y con carácter subsidiario, la condena a los administradores afectados a la cobertura del déficit del concurso. Considera que la norma en litigio atribuye una mera posibilidad no una necesidad de que tal efectos se acuerde, alegando la posibilidad de que se valore su actividad tendente a reparar el daño ocasionado y a su limitada causalidad en la producción del mismo, pues en último instancia y aun tras la declaración de concurso, la liquidación de los activos de la sociedad ha sido una consecuencia de la crisis económica-financiera y no de su actuación en la entidad.

En cuanto a la responsabilidad del administrador ex art. 172.3 de la LC , la naturaleza que se le atribuya a la institución determinará la aplicación o no de las consecuencias de la norma. Así para los que consideran que tiene una mera naturaleza indemnizatoria las consecuencias se limitarán a las que causalmente le sean imputables a título de dolo o culpa; por el contrario, para la doctrina mayoritaria, que estima que tiene una naturaleza sancionatoria, las consecuencias serán, sobre la base del dolo o culpa en la conducta del deudor, que los condenados deberán pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

Así, fruto de la primera tendencia es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de febrero de 2006 respecto al artículo 172.3 de la Ley Concursal , concluye señalando que se trata de un supuesto de responsabilidad por daño y culpa, esto es, que sólo procederá cuando en la generación o agravación de la insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave de los administradores y liquidadores, conforme exige el artículo 164.1 de la Ley . El tenor literal del artículo 172.3 avalaría dicha tesis, frente a quienes entienden que se trata de una sanción automática consecuencia de la calificación de concurso culpable, dado que permite al Juez condenar o no al administrador. Por tanto hay que valorar la conducta del administrador y su participación en la generación o agravación de la insolvencia, de tal suerte que sólo si se prueba la existencia de relación de causalidad entre la conducta culposa y el daño o perjuicio, será procedente la condena al administrador para que indemnice el daño.

Por el contrario, la segunda tesis es seguida entre otras, por ser una doctrina mayoritaria por la sentencia de 16 de febrero de dos mil seis del Juzgado de lo Mercantil N 5 de Madrid que declara que "como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que sólo procede cuando sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, la generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave, pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, Esta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso. Delimitada la responsabilidad concursal como una responsabilidad sanción, que carecía de tipificación en la legislación derogada,..."; en el mismo sentido la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Málaga de fecha 22 de mayo de dos mil seis , la de esta Sala de fecha 17 de enero de 2008 y la 5 de febrero de 2008 de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid.

Este Sala opta decididamente por la segunda de las posturas por estimar que, sobre la base del reproche a título de dolo o culpa grave, el legislador opta por un sistema de responsabilidad-sanción producida la insolvencia, en paralelo con las normas del art. 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL, para la prevención de la misma, que es plenamente compatible con la exigencia de responsabilidad del art. 133 y 135 de la LSA y que, en opinión de un sector muy autorizado de la doctrina (García Cruces), esta responsabilidad sanción con fundamento en el dolo o culpa tiene una concreta finalidad de política jurídica, la de asegurar la vigencia de unas exigencias éticas mínimas, como es la sanción de las más graves conductas del deudor o su administrador que avocan a la sociedad a la insolvencia.

En consecuencia, la extensión de la responsabilidad de conformidad con lo razonado se extenderá a la total suma resultante del pasivo concursal tras la liquidación de la masa activa, desestimando el recurso entablado también en este extremo.

QUINTO.- Costas procesales.

Conforme a los arts. 394, 398 de la LC y 196 de la LC, las costas se impondrán al recurrente vencido.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la apelante D. Guillerma y D. Ernesto y D. Gumersindo contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2010, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Zaragoza Incidente concursal Nº CAL 99/2006, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos con imposición a las recurrentes de las costas del recurso

Procede la pérdida del depósito para recurrir constituido por los recurrentes, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.