Sentencia Civil Nº 607/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 950/2008 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 950/2008

GUARDA Y CUSTODIA Nº 291/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A nº 607/09

Ilmas. Sras.

Dª. ANNA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de noviembre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 291/07, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 El Prat de Llobregat, a instancia de Dª. Socorro , contra D. Jesus Miguel ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el DEMANDADO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de junio de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado; habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta en fecha 1 de octubre de 2007 por el Procurador Sr. González Martínez y en representación de Dª. Socorro , contra D. Jesus Miguel , sin especial manifestación en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia, y con los siguientes pronunciamientos:

1. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad comunes, Selene y Joel, a la madre de los mismos, Sra. Socorro , siendo compartidos entre ambos progenitores los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. Todas aquellas decisiones que afecten a la educación, enfermedad o intervención quirúrgica o de importancia de los menores serán tomadas por ambos progenitores de común acuerdo.

2. Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas durante el cual podrá dicho progenitor estar en compañía de sus hijos, como derecho mínimo necesario y siempre en defecto de acuerdo entre las partes por encima de tales previsiones:

- Los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta las 20:00 horas del domingo.

- Siempre que ello sea posible en atención a las actividades de los menores, que pasen las tardes del martes de cada semana con el padre, debiendo recogerlos el padre a la salida del colegio y reintegrarlos en el domicilio materno a las 20:00 horas.

En todos estos casos, el cumplimiento del régimen de comunicaciones y visitas por parte del padre se realizará recogiendo y entregando éste a los menores en el punto que los progenitores acuerden (colegio, domicilio u otros), o, en defecto de tal acuerdo, en el domicilio en el que los menores residan junto a su madre.

- En relación a los períodos vacacionales de los menores, el padre tendrá a sus hijos consigo en las vacaciones de Navidad, los años pares, desde el inicio de las vacaciones escolares y hasta el 30 de diciembre, y los años impares, desde esa fecha y hasta el reinicio del curo escolar. Respecto al día de Reyes, los años pares podrá disfrutar de la compañía de los menores desde las 16:00 horas y hasta las 18:00 horas, para poder entregarle los regalos. Por lo que hace a las vacaciones de Semana Santa el padre tendrá a sus hijos consigo los años pares, desde el inicio de las vacaciones escolares y hasta el miércoles inmediato anterior al Jueves Santo, y los años impares, desde esa fecha y hasta el reinicio del curso escolar. Finalmente, y en relación con las vacaciones de Verano tendrá el padre a sus hijos consigo la mitad de las mismas, que comprenderán desde la tarde en que se inicien las vacaciones escolares y hasta el primer día de clase, correspondiendo la primera mitad a la madre en los años pares y la segunda al padre y viceversa en los años impares.

3. Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda sita en la avenida DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM002 de El Prat de Llobregat (Barcelona), a la madre y a los hijos bajo cuya guarda y custodia quedan.

4. El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia en favor de Selene y Joel y contribución al sostenimiento de las cargas familiares en la suma de DOS CIENTOS (.-200.-) EUROS MENSUALES para cada uno ("Total 400 euros mensuales), que se abonarán por meses anticipados los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre a tales efectos. Esta suma se actualizará con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil nueve, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Asimismo deberá satisfacer el padre la mitad de los gastos extraordinarios del menor, entre ellos, gastos por material escolar, gastos médicos, viajes, actividades extraescolares y otros, previa acreditación de los mismos por parte de la Sra. Socorro .

5. Se establecen las siguientes obligaciones: a) que cada uno de los progenitores abone en la cuenta de la hipoteca la mitad de la respectiva cuota mensual de la hipoteca que grava la vivienda; b) pagar cada una de las partes sus respectivos créditos que se solicitaron para sufragar la adquisición de sus vehículos; y c) abonar por cada una de las partes de la mitad de los gastos que genera el inmueble de su propiedad tales como seguro, comunidad de vecinos e IBI.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte DEMANDADA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto no acuerda la guarda y custodia sobre los dos hijos comunes, que hoy cuentan con ocho y seis años de edad, tal y como en su día interesó de forma principal, a él, estableciéndose a cargo de la madre una pensión alimenticia de 200 ? para cada hijo, un régimen de visitas ordinario para ésta, y atribución del uso de la vivienda al mismo; subsidiariamente, peticionaba una régimen de guarda y custodia compartida, en concreto, una semana con cada progenitor, de lunes a lunes; él los llevará al colegio el lunes por la mañana y el otro que le corresponda la otra semana los recogerá el lunes tarde, llevándoselos con el mismo durante la semana, se acordara el pago de una pensión alimenticia de 200 ? para los dos hijos, y un régimen de visitas vacacionales por mitad. En su escrito de recurso peticionaba que caso de otorgarse la guarda y custodia a la madre, se acordara una pensión alimenticia a su cargo de 100 ? para cada hijo. El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la expresada resolución.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, y atendidas las pruebas obrantes en las actuaciones, estimamos que de conformidad con lo peticionado por el Ministerio Fiscal, debe ser otorgada la guarda y custodia a la madre, con la que siempre han vivido. Nos encontramos con que las partes, tras acudir a terapia de pareja en el año 2004 y 2005, intentaron ejercer la guarda y custodia compartida en los tres últimos tres anteriores al auto de provisionales de 21-12-2007 , sin que ello fuera posible al no haber la mínima comunicación entre ellos, con lo que difícilmente puede acordarse la guarda y custodia compartida. Sobre este tema, las sentencias del TSJC de 5-9-2008 y 31-7-2008 señalan que la regla universal que rige en esta materia de guarda y custodia es el interés superior de los hijos ,sobre el que en nuestro sistema normativo de familia, con pleno respeto al correspondiente precepto constitucional (art. 39 CE) y a las normas y convenciones internacionales (Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1959, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 , Reglamento CE nº 2201/2003, de 27 de noviembre , etc...): el art. 82.2 CF , con base en el cual, en relación, según los casos, con los arts. 76.1 a), 78.1 y 79.2 CF, ha sido posible y sigue siéndolo acordar tal régimen de la guarda y custodia, incluso sin atenerse a los requisitos establecidos en el art. 92 CC , de la misma manera que también lo era en el sistema de Derecho Civil común antes de la entrada en vigor de la nueva regulación. Pero como vemos, no es el caso vista la incomunicación inter partes, y máxime el sistema que se peticiona; y resultando que el régimen de visitas establecido en la sentencia es lo suficientemente amplio para garantizar la plena relación paterno filial, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia, tenemos por un lado que el apelante entre los meses de octubre a diciembre de 2006 y enero, marzo y mayo de 2007, percibió un promedio mensual de 2.345,37 ?, en tanto que la actora no más de 1050 ?. Los gastos del colegio, solo de comedor, según se infiere de las manifestaciones del demandado, que alegó que pagó 258,10 ?, de la mitad del importe de comedor escolar de los dos hijos correspondiente a junio, septiembre y octubre de 2007, lo que viene a suponer en tres meses 516,2 ? en total, o lo que es lo mismo, 172 ?/mes solo de comedor para los dos hijos; pagan 60 de teatro y 100 de piscina al trimestre. Cada progenitor ha de pagar la mitad de la cota del préstamo con garantía hipotecaria que grava la vivienda, 310,61 cada uno, además de su respectivo préstamo para la adquisición de su propio vehículo. En estas condiciones entendemos que la suma de 200 ? para cada menor, que no es sino la peticionada por el apelante a cargo de la madre para el caso de que se le otorgara la guarda y custodia al mismo, es acorde con lo dispuesto en los arts. 259 y ss CF , por lo que debemos desestimar el recurso que se examina.

CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesus Miguel , contra la sentencia de fecha 12-6-2008, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de El Prat de Llobregat , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.