Sentencia Civil Nº 607/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 119/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00607/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7001881/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 119/2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1133/2004

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE MADRID

De: Rocío , Benjamín , Tarsila , Celso , Marí Trini , Donato , Adriana , Ezequias , Primitivo ,

Rosendo , Luisa , Teofilo , Montserrat , Jose Ángel , Rebeca , Luis Alberto , Soledad , Juan Miguel , Marí Juana , Alejandro , Alicia , Aurelio , Bárbara , Carolina , Cecilio , David , Elisenda , Erasmo ,

Fermina , Florencio , Isabel , Héctor , Marcelina , Jeronimo , Ofelia , Lorenzo , Sagrario

Procurador: Mª LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, ROSA Mª MARTÍNEZ VIRGILI

Contra: MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, Oscar , Ricardo , ASESMAS DE

SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, PROMOCIONES ALMAGRO PROAL, S.L., COTAS INTERNACIONALES FKA-OCT ABSORBIDA POR ECA

ENTIDAD COLABORADORA DE LA ADMINISTRADORA, S.A.

Procurador: JESÚS IGLESIAS PÉREZ, Mª MACARENA RODRÍGUEZ RUIZ, MAGDALENA RUIZ DE LUNA GONZÁLEZ, ALICIA ÁLVAREZ PÉREZ

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a trece de Noviembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1133/2004, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada Dª Rocío , representada por la Procuradora Sra. Dª Mª Luisa López-Puigcerver Portillo, y como apelantes demandantes DON Benjamín , Dª Tarsila , DON Celso , Dª Marí Trini , DON Donato , Dª Adriana , DON Ezequias , DON Primitivo , DON Rosendo , Dª Luisa , DON Teofilo , Dª Montserrat , DON Jose Ángel , Dª Rebeca , DON Luis Alberto , Dª Soledad , DON Juan Miguel , Dª Marí Juana , DON Alejandro , Dª Alicia , DON Aurelio , Dª Bárbara , Dª Carolina , DON Cecilio , DON David , Dª Elisenda , DON Erasmo , Dª Fermina , DON Florencio , Dª Isabel , DON Héctor , Dª Marcelina , DON Jeronimo , Dª Ofelia , DON Lorenzo , Dª Sagrario , todos ellos representados por la Procuradora Rosa Mª Martínez Virgili, y unos y otros defendidos por sus respectivos Letrados, y de otra como apelados demandados la mercantil MAPFRE INDUSTRIAL SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS, representada por el Procurador Sr. Don Jesús Iglesias Pérez, y DON Oscar , DON Ricardo y la mercantil ASESMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz y las mercantiles PROMOCIONES ALMAGRO PROAL, S.L., representada por la Procuradora Sra. Dª Magdalena Ruiz de Luna González, y COTAS INTERNACIONALES FKA-OCT absorbida por ECA ENTIDAD COLABORADORA DE LA ADMINISTRADORA, S.A., representada por la Procuradora Sra. Dª Alicia Álvarez Plaza, defendidos todos ellos por sus respectivos Letrados, seguidos por el trámite de Procedimiento Ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. SDª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Madrid de 2.009, en fecha 20 de Diciembre de 2.007 , se dictó Sentencia Nº 265/2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada p0or la procuradora Sra. Martínez Virgili en nombre y representación de DON Benjamín y otros y en consecuencia debo:

1.- condenar y condeno a la entidad PROMOCIONES ALMAGRO PROAL S.L.M DON Ricardo , DON Oscar , la entidad aseguradora ASEMAS y la entidad ASEGURADORA MAPFRE INDUSTRIAL a que conjunta y solidariamente realicen la reparación de los desperfectos que se describen en el fundamento jurúidico séprimo, con el límite para ASEMAS DE 65.000 EUROS.

2.- A la entidad ALMGRO PROAL a la reparación de los desperfectos descritos en el fundamento jurídico octavo

3.- Sodiariamente a PROMOCIONES ALMAGRO PROAL S.L., DON Ricardo , DON Oscar y ASEMAS a la reparación de los desperfectos descritos en el fundamento jurídico noveno con el límite para ASEMAS DE 65.000 EUROS.

4.- Debo absolver y absuelvo a los demandados de la petición de indemnización por daños y perjuicios contenida en la demanda.

5.- No ha lugar a imponer las costas causadas en esta isntancia, a excepción de las ocasionadas a la entidad COTAS INTERNACIONALES FKA-OCT que se impondrán a Don Oscar y Don Jose Augusto ."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante y por la demandada Dª Rocío . Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 29 de Octubre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de Noviembre de 2.009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores en este procedimiento adquirieron la propiedad de las viviendas adosadas construidas en Arganda del Rey, calle Piragua números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20 y 22, mediante escrituras públicas de compraventa otorgadas en fechas 27 de julio, 1 de agosto y 1 de octubre de 2.001, siendo la vendedora "Promociones Almagro Proal, S.L.".

Con carácter previo, la vendedora había llevado a cabo la construcción de las referidas viviendas, formando parte de la dirección facultativa de la obra los arquitectos superiores D. Ricardo y D. Oscar e interviniendo en la ejecución la arquitecto técnico Doña Rocío .

Las referidas viviendas adolecen de múltiples defectos constructivos, debido a los cuales los actores han promovido el presente procedimiento, habiendo sido dictada sentencia en fecha 20 de diciembre de 2.007 , en cuyo fallo se condena a "Promociones Almagro Proal, S.L.", D. Ricardo , D. Oscar , "Asemas" y "Mapfre Industrial" a que conjunta y solidariamente realicen la reparación de los defectos estructurales, que derivan de un problema de cimentación; además, se condena a la constructora-promotora a la reparación de los defectos de ejecución, condenando solidariamente a todos los demandados a la reparación de otros defectos que no comprometen la seguridad y estabilidad de las edificaciones.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la arquitecto técnico Doña Rocío y por los actores propietarios de los diferentes inmuebles, recursos que son objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- En este fundamento procederemos al estudio del recurso de apelación interpuesto por Doña Rocío , la cual fue traída al procedimiento mediante intervención provocada, ante el llamamiento realizado por los arquitectos superiores demandados, de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 13 y 14 L.E.Civ . Si bien, cabe precisar que la Sra. Rocío no ha sido condenada por la sentencia, puesto que "en el proceso civil rige el principio de instancia de parte, de forma tal que si la propia parte actora no interesa la condena de un determinado agente de la edificación, éste no podrá ser condenado, y por su carácter de interviniente tampoco absuelto", como se especifica en el fundamento de derecho décimo de la sentencia.

El motivo del recurso gira en torno al error en la valoración de la prueba, en especial con respecto a la prueba pericial obrante en autos, al entender la sentencia que el arquitecto técnico incurre en responsabilidad por los defectos constructivos indicados en los fundamentos de derecho octavo y noveno, considerando que los mismos son imputables a los arquitectos superiores, al tener su origen en el problema existente en la cimentación.

Para resolver dicha cuestión, hemos de tener en cuenta que los defectos que se atribuyen a la intervención del arquitecto técnico señalados en los fundamentos de derecho octavo y noveno de la sentencia, como hemos apuntado, con respecto a los cuales se indica que "parece poder afirmarse que todos estos defectos de ejecución se deben indudablemente a la acción de los operarios a cargo de la constructora que no han cumplido con la lex artis, pero también a la falta de atención de la dirección de ejecución, que no ha observado ninguno"; debiendo acudir para concretar dicha cuestión a los distintos informes periciales obrantes en autos, en principio al aportado por la parte actora como documento nº 56, elaborado en fecha 22 de septiembre de 2.004 por D. Evaristo , en el cual se indican diversos daños que han sido recogidos en los fundamentos anteriormente citados, concluyendo con respecto a los mismos lo siguiente: "La escalera se ha resuelto apoyando únicamente en la losa del vestíbulo y no en el muro de fachada, se trata de un problema de ejecución y dirección de obra", añadiendo que "hay un grupo de desperfectos con origen en una ejecución deficiente, como cerramientos desnivelados, portones de acceso desajustados, cajas de acometidas y fábricas sueltas, pavimentos sin pendiente suficiente o incluso zonas con pendiente contraria, humedades provocadas por deficiencias en la impermeabilización, etc."

El informe pericial aportado por "Proal, S.L.", elaborado en fecha 7 de diciembre de 2.006 por el arquitecto D. Jenaro , obrante al folio 661, tras señalar diversas deficiencias, algunas coincidentes con el informe anterior, precisa que "Los problemas recogidos en el apartado 5.3.5 y parte del 5.3.8, que representan un número muy escaso de problemas y de escasa incidencia constructiva y económica, están directamente relacionados con la ejecución inadecuada o la insuficiente calidad de los materiales"

El perito D. Miguel , elabora un informe a instancia de los arquitectos demandados y de "Asemas", donde se indica que "La responsabilidad principal de los problemas existentes, debe achacarse a problemas de una ejecución inadecuada y poco cuidadosa", habiéndose "producido muchos problemas por los malos remates", por ello precisa que "También cabría exigir alguna responsabilidad al Arquitecto Técnico Directos de Ejecución de Obra, quien es responsable directo de la ejecución de la obra, de su correspondencia con lo proyectado, con la normativa, y con el buen hacer constructivo, así como responsables de la idoneidad de los materiales empleados. En este caso, el gran número de defectos existentes, manifiesta una responsabilidad directa "in vigilando", al no haber detectado los múltiples puntos en los que los remates eran adecuados o las zonas en las que se debería haber previsto juntas constructivas de dilatación o el tratamiento de los materiales no era idóneo"

A la vista de los defectos constructivos enumerados en cada uno de los informes y las conclusiones reflejadas en los mismos, entendemos que los defectos referidos en los fundamentos de derecho octavo y noveno de la sentencia son ajenos a los problemas surgidos en la cimentación, constituyendo lesiones constructivas de escasa entidad, que no comprometen la estabilidad y seguridad de las edificaciones, siendo debidos a una defectuosa ejecución, en la cual intervino la arquitecto técnico Doña Rocío , que a pesar de la multitud de desperfectos existentes, "no apreció ningún defecto de ejecución, y por ello no hizo mención alguna a su existencia en los libros de órdenes", según manifestó ella misma al responder al interrogatorio de preguntas, como puntualiza la sentencia de instancia en su fundamento de derecho octavo.

No podemos obviar que la responsabilidad del arquitecto técnico en la ejecución de la obra está perfectamente perfilada en una amplia jurisprudencia que considera que, como técnicos que son, participan en la dirección de la obra y deben conocer las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a su lex artis, como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de octubre de 1.992 . Corresponde a los arquitectos técnicos la dirección de la obra, así como vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado y comprobar las subsanaciones pertinentes, en su caso, antes de emitir el certificado final de obra, entendiendo que no son meros ayudantes del arquitecto director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra, debiendo desempeñar correctamente sus funciones, entre otras la inspección de los materiales, el correcto cumplimiento de la ejecución y la realización de las correcciones necesarias, con la finalidad de llevar a cabo y a término la obra que le ha sido encomendada.

Considerando que en este caso, el arquitecto técnico no actuó con la diligencia debida, ni cumplió las funciones especificadas anteriormente, procede apreciar su responsabilidad en los términos contenidos en la sentencia de instancia.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora combate el pronunciamiento de la sentencia contenido en el punto 4 del fallo, donde se absuelve a los demandados de la petición de indemnización por daños y perjuicios, por no haber sido determinados en la demanda, no pudiendo tampoco ser determinados con posterioridad, como se indica en el fundamento de derecho undécimo.

Con respecto a dicho extremo, en el suplico se interesa la condena de los demandados a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios ocasionados a consecuencia de los defectos constructivos objeto de litigio; no obstante, la demanda sólo se refiere a los daños y perjuicios en el suplico, sin hacer referencia alguna, ni de forma concreta ni siquiera genérica, a los mismos en los hechos o fundamentos de derecho, además no se aporta documentación que acredite los daños originados.

A los referidos efectos, el artículo 399.1 L.E .Civ. establece que en la demanda "se expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de derecho y se fijará con claridad y precisión lo que se pida", no observándose dichos requisitos en la formulada por los actores, por tanto si la sentencia se pronunciase sobre este extremo estaría generando una clara indefensión a la parte demandada.

Si bien, los propietarios de los inmuebles afectados podrán acudir a otro procedimiento para obtener la indemnización por dichos conceptos, en su caso, siempre que a su derecho convenga, procediendo instar correctamente su satisfacción, acreditando la cuantía y producción efectiva de los mismos.

CUARTO.- En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López-Puigcerver Portillo, en nombre y representación de Dª Rocío , y por la Procuradora Sra. Martíneza Virgili, en nombre y representación de DON Benjamín , Dª Tarsila , DON Celso , Dª Marí Trini , DON Donato , Dª Adriana , DON Ezequias , DON Primitivo , DON Rosendo , Dª Luisa , DON Teofilo , Dª Montserrat , DON Jose Ángel , Dª Rebeca , DON Luis Alberto , Dª Soledad , DON Juan Miguel , Dª Marí Juana , DON Alejandro , Dª Alicia , DON Aurelio , Dª Bárbara , Dª Carolina , DON Cecilio , DON David , Dª Elisenda , DON Erasmo , Dª Fermina , DON Florencio , Dª Isabel , DON Héctor , Dª Marcelina , DON Jeronimo , Dª Ofelia , DON Lorenzo , Dª Sagrario , contra la Sentencia Nº 265/2007, de fecha 20 de Diciembre de 2.007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Madrid en Procedimiento Ordinario Nº 1133/2004 , acuerda CONFIRMAR dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a las partes recurrentes de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 119/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.