Sentencia CIVIL Nº 607/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1372/2017 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000
Procedimiento sobre privación de la patria potestad nº 1208/14
Rollo Apelación Civil nº: 1372/17
SENTENCIA Nº 607/2018
En la ciudad de Cádiz, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos sobre
Privación de Patria Potestad seguidos con el nº 1208 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción número 2 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 1372 del año 2017, a
instancia de D. Cesareo , representado por la Procuradora Sra. García Fernández y defendido por el Letrado
Sr. Calles Barranco ; frente a D ª Bernarda , representado por el Procurador Sr. Alonso García y asistida por
el Letrado Sr. Rodríguez López, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 con fecha 16 de mayo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Alonso García en nombre y representación de Bernarda , interpuso demanda de contra Cesareo .

SE acuerda la privación de la patria potestad que ostentaba Cesareo respecto de su hija menor de edad Delfina .

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, D. Cesareo , recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público y por la parte apelada, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de noviembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ÓSCAR ALCALÁ MATA , JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el apelante la sentencia de instancia por entender que la Juez a quo a incurrido en una errónea valoración de la prueba al no haberse producido un grave incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad que comporte un grave peligro para la menor Delfina .

Por su parte el Ministerio Público y la parte apelada se oponen al recurso interpuesto al entender producido el quebranto reiterado de tales funciones y una completa dejación de los deberes elementales para con su relación con la menor Delfina , afectando directamente a la relación paterno filial, hasta el punto de provocar que la menor apenas haya tenido relación con su padre.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2.005 , por tan solo citar alguna, señala que la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia (de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2014 ) imputable de forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, y apreciado en un juicio de imputación basado en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores, ya sea desde una interpretación restrictiva del precepto, como hizo el Alto Tribunal en Sentencias de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , por entender que así debe ser interpretada una norma sancionadora, ya sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, como realizó la Sentencia de 12 de febrero de 1992 , postulados ambos no incompatibles a juicio de la Sala. El criterio jurisprudencial sobre la suspensión o privación de la patria potestad es restrictivo, exponiendo que una medida tan grave ha de ser adoptada como cautela y siempre con casos claros y graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, sin poder fijarse criterios generales sino que debe valorarse cada caso concreto y teniendo en cuenta el interés de los hijos, conforme al principio favor filii que inspira toda la regulación de este tema. Tal y como afirma esta misma Sala en anteriores resoluciones, es motivo de privación de la patria potestad el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la autoridad familiar, como son velar por el hijo menor, visitarlo y relacionarse con él, aunque vivan separados.

Así pues, la privación de la patria potestad tiene, por un lado, un significado de censura o sanción de una determinada conducta llevada a cabo por el progenitor en cuestión y, de otra, tiene un significado de protección de los hijos. Por ello, para que pueda acordarse tal medida ha de revelarse la existencia de una conducta en la relaciones paterno- filiales gravemente perjudicial, y una situación de las que, sin duda, da lugar a la privación de la patria potestad es aquélla en la que el progenitor que no se encarga del ejercicio de la patria potestad, es decir, que no tiene la guarda y custodia del menor sino solamente el derecho de visita o de relacionarse con él, no ejercita de ninguna manera -personal, telefónica, por correo, etc.- ni en ningún momento -fines de semana, Navidad, verano, etc.- el derecho que le corresponde, por lo que no se preocupa de su formación, salud, desarrollo, bienestar económico y psíquico. La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de Septiembre de 2.015 habla de graves y reiterados incumplimientos prolongados en el tiempo, sin relación con el hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, por lo que la relación paterno-filial queda afectada de manera seria, con mayor incidencia si está situación se prolonga desde que el menor contaba con muy poca edad.

Sin duda, dentro de los deberes que se han señalado como inherentes a la patria potestad, nos ocupamos aquí del de alimentar a los hijos, cuya ausencia o violación justificaría la privación de la patria potestad . Efectivamente, el derecho a alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, por tanto, todos esos conceptos deben ser atendidos por quienes están obligados a prestarlos en proporción a su caudal o medios, cuando recaiga sobre dos o mas personas la obligación de prestarlos, lo que está en consonancia con lo dispuesto en los artículos 143 , 144 y 145 del Código Civil que dan derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. Todos los deberes señalados son importantes, pero éste es el que puede considerarse como vital, en el sentido de que si no se alimenta a un hijo o no se proporciona los medios económicos para ello, para el supuesto del que no se ocupa de la guarda y custodia, no podríamos seguir adelante con los demás deberes, ya que la alimentación es una necesidad básica de todo ser humano que ha de ser satisfecha y, a partir de ahí, podemos hablar de educación, formación y demás, bien entendido que el deber de prestar alimentos incluye todo lo necesario y que resulta indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista, en los términos establecidos en el artículo 142 del Código Civil . Ahora bien, el incumplimiento para el progenitor no custodio, una vez consumada la ruptura de los progenitores y materializado ese deber en la obligación de pago de pensión alimenticia, ha de ser considerado de especial relevancia, reiterado, manifiestamente negligente y renuente, hasta el punto de poder ser apreciado el supuesto de hecho típico y característico del delito de abandono de familia. Siendo además preciso que obedezca a razones ajenas a la voluntariedad del progenitor que deja de prestar esos alimentos, pues razones coyunturales, desempleo sobrevenido por ejemplo, pueden provocar que no se pueda en ocasiones hacer frente a la obligación de pago, al menos en la cuantía de la prestación que venía establecida, lo que puede dar lugar a una modificación de su importe, mediante el planteamiento del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Por lo demás el interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión 'consideración primordial' significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias señalando en el apartado 71 que 'Los términos 'protección' y 'cuidado' (elementos a valorar para concretar el interés del menor) también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo se expresa en relación con el ideal amplio de garantizar el 'bienestar' y el desarrollo del niño. El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto y seguridad' y en el apartado 72 que 'El cuidado emocional es una necesidad básica de los niños; si los padres o tutores no satisfacen las necesidades emocionales del niño, se deben tomar medidas para que el niño cree lazos afectivos seguros'.



SEGUNDO.- Así, revisada la documentación aportada a los autos, especialmente, la certificación literal de nacimiento, la sentencia firme de fecha 16 de abril de 2014 por la que se declara la filiación paterna no matrimonial del Sr. Cesareo respecto a su hija Delfina (docs. 1 y 2 de la demanda), así como la sentencia de condena por delitos cometidos en el ámbito de la violencia de género y respectivas fechas de cumplimiento de la pena de prisión impuesta (de 10 de junio de 2014 a 24 de agosto de 2016) (docs 3 y 4 de la demanda), y las declaraciones de parte y testificales vertidas en sede plenaria, resulta de forma meridiana acreditado que ha existido una clara y continuada dejación de funciones paterno filiales por parte del Sr. Cesareo , de forma que en la actualidad puede considerarse nula la relación entre padre e hija.

En efecto, hasta que se produjera la definitiva ruptura de la relación de pareja inter partes el 22 de octubre de 2012, consta acreditado que las mismas habrían convivido durante tres meses en el domicilio de los padres del Sr. Cesareo , contando con ayuda de su hermana y progenitores paternos de éste. Producidos los hechos determinantes de las condenas por delitos en el ámbito de la violencia de género la relación quedó definitivamente rota en la mentada fecha. Desde dicho momento, hasta la actualidad, contemplando el periplo en que el apelante estuvo en prisión, el Sr. Cesareo no ha dispensado ni se ha procurado dispensar a través de las oportunas acciones legales asistencia de tipo u orden alguno a la menor, quebrándose el vínculo paterno filial entre el padre y Delfina , la cual desde sus 13 meses de edad no ha tenido relación alguna con el apelante. Existe una completa desidia y desinterés por parte del Sr. Cesareo , ya no sólo en cuidados de tipo afectivo o de procurarse una mínima relación con la menor o mostrar preocupación por su desarrollo físico, educativo o emocional, sino de los más básicos deberes vitales de asistencia de la misma desde hace seis años. En tal sentido, la obligación de prestar alimentos y cuidado a los menores por parte de sus progenitores no es una obligación que dimane de una imposición judicial sino que deviene del propio Derecho natural como deber inherente a la patria potestad de los progenitores, que deriva del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento. Por ello no está sujeta dicha obligación a procedimiento civil o penal previo que la imponga. Y ciertamente, si desde la fecha en que produjo la ruptura de la relación de pareja contando Delfina con trece meses de edad y hasta la actualidad -en que cuenta con siete años-, el progenitor se despreocupó de los elementales cuidados descritos de su hija, se está en el caso de encontrarnos ante un supuesto cuando menos cercano a la figura del abandono de familia y desde luego coincidente con una falta o dejación total de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad. Además la corta edad de Delfina cuando se produjo la ruptura y la ausencia de relación posterior derivan en una falta de vinculación afectiva entre padre e hija. La potestad en este caso constituye una mera formalidad ausente totalmente de contenido y la ausencia afecta de forma directa al bienestar de la menor que debe comprender como hemos dicho no solo las necesidades materiales y físicas, sino también las necesidades emocionales y educativas necesarias para la formación integral de la misma. Se considera por el Comité de los Derechos del Niño el cuidado emocional como una necesidad básica cuya satisfacción en este caso está siendo gravemente incumplida. El mantenimiento de la titularidad formal impide además la realización por parte de la madre de trámites y dificulta la toma de decisiones que pueden ser esenciales para el bienestar de Delfina .

Por lo que entendiendo esta Sala concurre causa acreditada de privación del ejercicio de la patria potestad del apelado, procede confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- A pesar de la desestimación del recurso interpuesto dado el carácter de orden público de la materia sometida a revisión, y siguiendo el criterio de esta Sala sobre el particular no ha lugar a realizar expresa condena en costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cesareo , confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.