Sentencia CIVIL Nº 609/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 620/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00609/2016

N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Tfno.: 986805108 Fax: 986803962

MC

N.I.G.36038 47 1 2015 0000069

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000040 /2015

Recurrente: Darío

Procurador: ANTONIO FERNANDEZ GARCIA

Abogado: BORJA MANUEL HERMIDA MERINO

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL DE RECIGRANIT SL, MINISTERIO FISCAL, RECIGRANIT SL , Brigida , GESTIONA BUFETE DE AGOBADOS SL , ADMINISTRADORES DE ECONOMIA SL , Rubén , XERALNOVA SL

Procurador: , , , , , , ,

Abogado: FATIMA MARIA LOZOYA PEREZ, , , , , , ,

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.609/16

En Pontevedra, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento incidente concursal núm. 40/15, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 620/16, en los que aparece como parte apelante: D. Darío, representado por el Procurador D. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, y asistido por el Letrado D. BORJA MANUEL HERMIDA MERINO, y como parte apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL RECIGRANIT SL; representado por el Letrado D. FATIMA MARIA LOZOYA PEREZ; RECIGRANIT, SL, D. Brigida, GESTIONA BUFETE DE ABOGADOS SL, ADMINISTRADORES DE ECONOMIA SL, no personados en esta alzada, MINISTERIO FISCAL, D. Rubén Y XERALNOVA en rebeldía, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 8 marzo 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimo parcialmente la demanda de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

1.-Declaro culpable el concurso de RECIGRANIT SL

2.-Declaro personas afectadas por dicha calificación a DON Darío, administrador de la concursada RECIGRANIT SL.

3.-Condeno a Don Darío, a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, y representar o administrar a cualquier persona durante el periodo de 5 años.

4.-Declaro como cómplice a la mercantil XERALNOVA SA y a DON Rubén.

5.-CONDENO A DON Darío y a los cómplices a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, y a indemnizar conjuntamente por los daños y perjuicios causados a la suma de 106.480 euros.

6.-CONDENO a don Darío a que, pague a los acreedores concursales un 20% del importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

7.-Desestimo las pretensiones deducidas contra, Administradores de Economía SL, Gestiona Bufete de Abogados SL y doña Brigida, a los que absuelvo de los pedimentos formulados en su contra.

8.-No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Darío, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión de calificación formulada por la Administración concursal (en adelante AC) y por el Ministerio Fiscal, y declara culpable el concurso de RECIGRANIT S.L., declarando como persona afectada por dicha calificación al administrador de dicha sociedad concursada D. Darío.

Estima la sentencia ahora impugnada que concurren, como presupuesto para declarar culpable el concurso, las causas previstas en los arts. 164.2.5º y 165.1º y 2º LC:

Art. 164.2.4.º: Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Art. 165. 1: El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

SEGUNDO.-La finalidad de la calificación concursal ha sido definida en numerosas resoluciones, entre ellas las de esta misma Sección Primera de 22 de abril de 2013 y 10 de marzo de 2014, que resumen la 'ratio legis' de la institución de la calificación en los siguientes términos:

'(...) la calificación concursal presenta como finalidad la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el art. 172. La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.'

De ahí que el art. 164.1 LC establezca que ' el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho'.

Como recordaban las sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2013 y 10 de marzo de 2014, el precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC).

En la STS de 16 de enero de 2012 se afirma, con cita de la STS de 6 de octubre de 2011, que la Ley Concursal ' sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y que, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164, la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma (de modo que) la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos 'de simple actividad'. Y en la STS de 17 de noviembre de 2011 se añade que el art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164 -apartados 1 y 2-, ' sino que es una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1'.

Pero al margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor. El criterio determinante de la calificación se hace radicar, no en la situación de insolvencia en sí, sino en la valoración que ha de merecer la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.

Es culpable el concurso en aquellos supuestos en que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Y esta idea rectora impregna también el régimen de presunciones iuris tantum previsto en el art. 165 LC y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos enumerados en el art. 164.2 LC.

Es verdad que el art. 164.2 LC dispone que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...', pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y, en particular del componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, deba prestarse especial atención al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.

La calificación del concurso como culpable exige, por tanto, analizar las concretas causas apreciadas y comprobar si en el caso particular concurren los requisitos objetivos y el elemento subjetivo exigidos, en el bien entendido de que la circunstancia de que la sociedad haya devenido a un estado de insolvencia por causas ajenas o externas (pérdida de la financiación, cierre de mercados, cesación de actividad, resolución de contratos...) no obsta a que el concurso puede ser calificado como culpable si la conducta del deudor coadyuvó a o precipitar esa situación o agravar sus efectos para con los acreedores, impidiendo o dificultando la ordenada liquidación de la entidad mercantil.

TERCERO.-Dicho lo anterior a modo de recordatorio general sobre el que se sustenta la técnica de calificación, la primera causa para calificar como culpable el concurso se fundamenta en el art. 164.2.4.º: Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores...Entiende la sentencia de instancia que concurre tal presunción ante la venta de los vehículos de la concursada (cuatro tracto camiones y un furgón) valorados en 88.000 euros más IVA, aplazando el pago mediante cuotas mensuales de las que no se llegó a abonar ninguna, celebrándose el contrato de compraventa en fechas cercanas a la solicitud de concurso y a una empresa sin actividad real y con objeto social que nada tiene que ver con el transporte.

Dicho pronunciamiento es impugnado por la parte apelante que considera que se trató de una compraventa realizada para obtener liquidez y pagar a acreedores, existiendo prueba documental del cobro de las correspondientes cuotas (recibísque figuran como doc. 8 de su oposición a la calificación), no existiendo clandestinidad ni ocultación, que es elemento esencial en el delito de alzamiento de bienes.

Ciertamente se han aportado los mencionados recibísa los que no hace alusión la sentencia de instancia. Sin embargo tales recibísno acreditan el pago efectivo de las cantidades que en los mismos se recogen, sin que exista registro alguno contable o bancario de tales asientos o pagos. Desde luego no es habitual en las relaciones comerciales entre sociedades tal forma de documentar y hacer pagos. Dichos recibísson elaborados unilateralmente por la concursada, y en realidad, por el propio apelante en cuanto administrador de la anterior, resultando insuficientes para acreditar tales pagos.

En modo alguno enfrenta el apelante todas las circunstancias, antes resumidas, que apuntan en la misma dirección de una operación fraudulenta cuya finalidad era dar cobertura legal a una salida de los bienes de la sociedad en perjuicio de los acreedores. Precisamente con la finalidad de sustraer estos bienes de la masa activa, del alcance de los acreedores, ocultándoselos a éstos mediante sucesivas transmisiones. Como pone de relieve tanto la AC como el Ministerio Fiscal, se advierte la evidencia de la existencia de relaciones no aclaradas entre la sociedad compradora XERALNOVA y ADMINISTRADORES DE economía S.L. , que asesoraba a la propia concursada, con coincidencia de domicilios sociales y números de teléfono, así como el intento de ocultar y alejar del alcance de los acreedores los bienes vendidos mediante ulteriores transmisiones por parte de la inicial compradora.

Como hemos señalado en nuestra SAP Pontevedra, sección 1ª, de 2 de junio de 2011:

El alzamiento de bienes, -conducta que, junto con la salida fraudulenta de bienes, determinaba bajo el amparo de la legislación anterior la calificación de la quiebra como fraudulenta-, implica un propósito de ocultación defraudatoria de activos en perjuicio de la comunidad de acreedores, por más que el concepto que se maneje en este ámbito no tenga por qué coincidir con el utilizado por el Derecho Penal. Es exigible un propósito o intención de ocultar bienes, disminuyendo la masa activa. La conducta tipificada en el art. 164.2.4º de la LC determina, de darse la misma 'en todo caso', la declaración de culpabilidad del concurso. Se trata de una norma, como el resto de las llamadas 'presunciones iuris et de iure', que provoca que, por la sola concurrencia de la hipótesis de hecho contemplada - además de naturaleza objetiva- que el concurso será calificado como culpable. El legislador considera que se trata de comportamientos en los que va ínsito un grado de reproche que exime de la acreditación de otra circunstancia.

Y en nuestra SAP Pontevedra, sección 1ª, de 13 de marzo de 2008, decíamos que:

La presunción de concurso culpable en la que el supuesto de hecho contemplado es el alzamiento perjudicial para los acreedores ha sido una opción tradicional en nuestro Derecho. El concepto de alzamiento en este contexto es el tradicional, lo que obliga a entender por el mismo la concurrencia de intención defraudatoria en la ocultación o desaparición de bienes, sin que debamos atenernos a criterios jurídico penales.

Como ha señalado la doctrina, el concepto de alzamiento en el precepto no debe entenderse en su significación técnica jurídico-penal, pues la imposibilidad de calificar tal conducta como delito no impide la posible aplicación de la presunción al concurso culpable.

En el supuesto enjuiciado se ha puesto en evidencia el intento de ocultar bienes de la sociedad en perjuicio de los acreedores poniéndolos fuera de su alcance mediante aparentes negocios de transmisión de su propiedad que son en realidad inexistentes.

Pero aun cuando se cuestionara la ocultación aludida o la clandestinidad de la operación en la que hace hincapié el TS para diferenciar esta presunción de la siguiente relativa a la salida fraudulenta de bienes (así SSTS 27 de marzo de 2014 o 10 de abril de 2015), estaríamos cuando menos ante este segundo supuesto de salida fraudulenta de bienes que reúne los presupuestos similares al alzamiento menos la clandestinidad, sin que existan problemas de congruencia cuando la AC ha pretendido en su momento su aplicación y la jurisprudencia del TS ha sido flexible en esta interpretación cuando las causas de calificación no son de naturaleza muy diferente y se basan en los mismos hechos (así SSTS 1 de abril de 2014 o de 22 de abril de 2010).

CUARTO.- También considera la sentencia de instancia que concurren las presunciones del art. 165. 1: El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso

Entiende que el deudor no colaboró con la AC al no aportar la contabilidad de los ejercicios 2011, 2012 y 2013, teniendo que acudir aquella al auxilio judicial.

En contra de este pronunciamiento alega el apelante error en la valoración de la prueba, como respecto del resto de presunciones aplicadas, sosteniendo que la AC no concreta la documentación relevante para el concurso que le pidió y no se aportó, lo que no debe completar la juez de instancia, así como que, según los emailsaportados, la contabilidad se envió el 7 abril 2015, estando fechado el escrito de la AC solicitando la citación judicial el 10 abril 2015. Así como que el 27 abril 2015, antes de la comparecencia, se le envió el formato que se le antojó a la AC.

A pesar de las alegaciones de la parte apelante, es notorio que es documentación esencial la relativa a la contabilidad, a que está obligado todo empresario, como se desprende del art. 6 LC, que enumera los documentos que deben aportarse con la solicitud de concurso voluntario, por lo que poca concreción cabe exigir al respecto. Debe aportarse toda la documentación contable de llevanza obligatoria, e incluso la llevada de forma voluntaria. Por otro lado, los emailsa que se refiere la parte apelante aportados con los números 9 a 13 de su oposición a la calificación en modo alguno acreditan que se haya procedido a facilitar dicha documentación a la AC, más bien lo contrario, ya que solo hacen referencia a documentación de escasa relevancia (documentación sobre un contrato, sobre vehículos, procesos judiciales en curso...), y la única documentación contable remitida, sin que los emailscitados sean nada concretos al respecto, es la relativa al ejercicio del año 2014, reconocido por la AC, pero no los años anteriores.

En modo alguno consta que la concursada a través de sus representantes procediera a facilitar la documentación contable requerida por la AC, actuando de forma evasiva y obstaculizadora de su labor en la determinación de la situación económica real de la sociedad.

QUINTO.-También ha contribuido a la calificación como culpable la apreciación por la juez de instancia de la presunción del art. 165.1 LC consistente en el retraso en la solicitud de la declaración de concurso. Frente a este pronunciamiento sostiene la parte apelante que si debe considerarse que la deudora estaba incursa en una situación de insolvencia definitiva en el año 2013, en tal ejercicio existía un pasivo de 1.404.087,45 euros, mientras que en el ejercicio siguiente, en el año 2014 se minoró a 282.168,91 euros, por lo que el retraso en la solicitud de declaración de concurso de acreedores no causó perjuicio alguno, sino al contrario. Alega que durante ese periodo ha ido satisfaciendo a los acreedores, reduciendo considerablemente el pasivo.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, dice la STS de 22 de abril de 2016:

QUINTO.- El retraso en la solicitud de concurso.

1.- En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 LC (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto es una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ).

A su vez, hemos dicho en la sentencia 492/2015, de 17 de septiembre , que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia. Y en la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 772/2014, de 12 de enero de 2015 , dijimos:

«Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable».

Pues ciertamente nada prueba sobre el particular la parte apelante. Se limita a realizar una alegación acerca de la reducción del pasivo que evidenciaría la mejora de la situación patrimonial de la sociedad. Nada más lejos de la verdad. La lectura del informe definitivo de la AC deja constancia de las cuentas anuales, si bien con su incertidumbre al no estar respaldadas por un adecuado soporte contable, de los ejercicios 2012 a 2015. Y las cifras que invoca la parte apelante se corresponden con conceptos contables que no representan lo que dicha parte pretende, ya sea de forma involuntaria o intencionada. Así el importe de 1.404.087,45 euros del ejercicio 2013 y la cantidad de 282.168,91 euros del ejercicio 2014 se corresponden con el concepto de Patrimonio Neto y Pasivo. Cantidades idénticas al Activo en los mismos ejercicios, para llegar a la denominada ecuación fundamental de la contabilidad: Activo=Pasivo (que incluye deudas frente a terceros + neto patrimonial). Pero es el patrimonio neto el que refleja el verdadero estado económico de la sociedad, siendo el Patrimonio Neto= Activo- Pasivo.

Y dentro del patrimonio neto, lo especialmente relevante son los llamados fondos propios, que son los que determinan, no de forma automática pero sin con carácter general, la situación de solvencia o insolvencia de la sociedad que en el supuesto que nos ocupa se han ido reduciendo año a año, de forma que si en el año 2013 los fondos propios son de 255.585,12 euros, con un resultado negativo de -79.095,07 euros, al ejercicio siguiente, año 2014, los fondos propios caen gravemente a un resultado negativo de 594.769,50 euros, con un resultado negativo en ese ejercicio de -476.257 euros.

Esta situación nada tiene de mejoría de la situación económica de la sociedad, sino de un claro empeoramiento. En cuanto al activo disminuyen las masas patrimoniales y se deshace la mayor parte del inmovilizado. Y en cuanto al pasivo, desparecen los fondos propios por las pérdidas que se arrastran desde el año 2012, según consta en el informe de la AC.

SEXTO.-El siguiente motivo de apelación se centra en la falta de motivación respecto de dos cuestiones, la omisión de referencia alguna a los recibísde pago y sobre la aplicación del arts. 172.1 bis LC.

En relación a la primera omisión de la que deriva la parte apelante un defecto de motivación, no puede admitirse dicho vicio de la sentencia por cuanto, en todo caso, se trataría de un supuesto de errónea valoración de la prueba que, además en el presente caso, ya ha sido examinado en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

En relación a la segunda cuestión, argumenta la parte apelante que la juez de instancia no motiva la condena al fallido concursal de un 20% del importe que de sus créditos que no perciban con la liquidación de la masa activa. Invoca la literalidad del actual art. 172 bis LC, según el cual: el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Haciendo hincapié en que no se ha motivado ni por qué procede la condena ni el porcentaje del 20% del fallido concursal, ni la justificación añadida que venía exigiendo la jurisprudencia, al considerar que esta condena no es un efecto automático de la calificación del concurso como culpable.

La STS de 9 de junio de 2016 (y lo reitera la STS de 3 de noviembre de 2016) centra el estado actual de la cuestión en relación a la doctrina jurisprudencial establecida en relación al actual art. 172 bis LC:

El art. 172.3 de la Ley Concursal , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), que la trasladó al art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011).

2.- En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 4264/2015), declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».

3.- En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación. En nuestro caso, la sección se abrió tras la reforma introducida por la Ley 38/2011, por lo que resulta de aplicación el art. 172.bis de la Ley Concursal , en la redacción que le dio la citada Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) y antes de la modificación operada por el Decreto Ley 4/2014.

Por ello, como hemos dicho, ha de tomarse en consideración la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad.

Como señala así el Alto Tribunal, el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'».

Y, frente a lo que señala la parte recurrente, la sentencia si motiva y justifica la condena. Reduce a un 20% el porcentaje a abonar sobre el fallido concursal argumentando que solo tiene influencia una de las presunciones de culpabilidad por las que se ha calificado el concurso como culpable. Se entiende así porque una de las presunciones no guarda relación con la agravación de la insolvencia, la falta de colaboración, y otra porque respecto de la misma ya se ha procedido al resarcimiento correspondiente en aplicación del art. 172.2.3º LC.

Por otro lado, en el fundamento jurídico sexto motiva la relación causal entre la presunción de culpabilidad del art. 165.1 LC, y la agravación de la insolvencia. Concurre pues la motivación que se niega.

Además, en relación con esta concreta presunción en relación a su influencia en la generación o agravación de la insolvencia, considera la STS de 21 de mayo de 2015, entre otras, que:

En realidad, calificar culpable el concurso por retraso en su solicitud, al amparo de la presunción de dolo o culpa grave del art. 165.1 LC , supone integrar esta presunción con la causa de calificación culpable regulada en el art. 164.1 LC . De acuerdo con este precepto, en este caso, el concurso se declara culpable porque la insolvencia se agravó debido a un comportamiento de los administradores de la sociedad, realizado con dolo o culpa grave. Este comportamiento fue el retraso en la solicitud. De tal forma que el agravamiento de la insolvencia, como consecuencia del retraso en la solicitud, constituye uno de los elementos objetivos y subjetivos de esta causa de calificación culpable, en realidad el más preponderante, con arreglo al cuál podía articularse la justificación de la responsabilidad por déficit del art. 172.3 LC (en su redacción original, aplicable al caso).

Y la STS de 7 de mayo de 2015 también señala:

1.- Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la naturaleza de la responsabilidad concursal prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal , hoy 172.bis, en el régimen anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (LA LEY 3207/2014). Para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, la Sala ha declarado que no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad, sino que es precisa esa 'justificación añadida' a que hace referencia la recurrente.

2.- Pero, en contra de lo afirmado en el recurso de casación, la sentencia de la Audiencia Provincial realiza esa valoración, puesto que, en el plano subjetivo, la condenada resulta ser la administradora de derecho de la sociedad, y por tanto la persona responsable de la conducta consistente en no haber solicitado la declaración de concurso, era la hoy recurrente. Y en el plano objetivo, la sentencia recurrida valora la gravedad de la conducta teniendo en cuenta los criterios normativos de la causa de calificación del concurso como culpable, que consisten en la relevancia que para la generación o agravamiento de la insolvencia haya tenido la demora en la solicitud de la declaración de concurso, pues analiza la evolución de los fondos propios negativos y de las pérdidas de la sociedad durante el periodo en que debió solicitarse la declaración de concurso.

3.- Teniendo en cuenta que el criterio normativo que determina la consideración del incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso como causa para calificar el mismo como culpable es la agravación de la insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer, al continuar la sociedad actuando en el tráfico mercantil contrayendo nuevas obligaciones cuando ya no podía cumplirlas regularmente, los elementos consistentes en la duración de la demora en solicitar el concurso y la importancia del aumento del déficit patrimonial, que son los tomados en consideración por la sentencia recurrida, son elementos objetivos pertinentes en relación al criterio normativo relevante para calificar el concurso como culpable.

Es decir, resulta difícil estimar la concurrencia de esta presunción sin atribuir al culpable que ha retrasado la solicitud de declaración de concurso de acreedores sin apreciar igualmente que el retraso es causa, por la lógica de las cosas, de un agravamiento de la situación de insolvencia. Máxime en un supuesto en que durante dicho periodo de injustificada tardanza el mencionado responsable ha procedido al alzamiento de bienes de la sociedad en el sentido del art. 164.2.4º LC, por lo que puede decirse que concurre la justificación añadida que la jurisprudencia venía exigiendo en la redacción del art. 172 bis LC antes de su reforma. Y, sin lugar a dudas, por lo expuesto en el fundamento jurídico quinto, la tardanza implicó una reducción de los fondos propios de casi 600.000 euros, si nos atenemos a las cuentas anuales presentadas por la propia deudora.

SÉPTIMO.- Finalmente, cuestiona la parte apelante la congruencia de la sentencia en relación a que se condena a la devolución de los bienes y derechos que han salido indebidamente del patrimonio del deudor, es decir los vehículos consistentes en cuatro tracto camiones y un furgón, valorados en 88.000 euros más IVA, y simultáneamente, en calidad de daños y perjuicios, la condena al pago de su valor IVA incluido, es decir, 106.480 euros.

No se trata de un supuesto de incongruencia de la sentencia en cuanto reconocida institución de carácter procesal relativa a la relación entre el fallo y las pretensiones debidamente ejercitadas en el proceso sino que lo que pretende poner en evidencia es si puede sancionarse o resarcirse dos veces el mismo hecho perjudicial, una mediante la devolución de los bienes indebidamente extraídos de la sociedad y otra mediante la condena al pago de su valor. Obviamente de ejecutarse ambos pronunciamientos existiría un enriquecimiento indebido y, si se devuelven los bienes, no podría considerarse su ausencia como daños y perjuicios indemnizables. Son pronunciamientos contradictorios.

La norma del art. 172.2.3º LC, contiene una regla sancionadora e indemnizatoria, sin que pueda dar lugar a duplicar la reparación del daño o perjuicio. Dicho esto, teniendo en cuenta además que dicha norma cuando se refiere a la devolución de lo obtenido indebidamente, se entiende que aún se encuentre bajo el poder de disposición del condenado, pues en otro caso el pronunciamiento resulta inútil. Así es el caso en que se han producido varias transmisiones, como reconoce la propia AC, de forma que los camiones y furgón han sido cuando menos vendidos a otro tercero que no es parte en este proceso, lo que llevaría a la imposibilidad de un pronunciamiento de dicho tenor, lo que no es óbice a convertirlo en la devolución del valor, incluso mediante su consideración como daños y perjuicios que de forma genérica también ampara la regla examinada como pronunciamiento de la sentencia de calificación.

De esta forma, debe dejarse sin efecto el pronunciamiento sobre devolución de los bienes, manteniendo el pronunciamiento indemnizatorio por los daños y perjuicios que ha supuesto la extracción del patrimonio de la concursada los mencionados bienes.

OCTAVO.- No ha lugar a especial imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Darío contra la sentencia dictada en el presente procedimiento por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra de fecha 8 marzo 2016, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento sobre devolución de los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor, confirmando el resto de pronunciamientos, sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.