Sentencia Civil Nº 61/2003, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 323/2002 de 20 de Febrero de 2003

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL

Rollo: 323/02

Juzgado: OCAÑA-1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

ILMO. SR. PRESIDENTE(ACCTAL) D. EMILIO BUCETA MILLER

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. RAFAEL CANCER LOMA Dª Mª ANGELES GUTIÉRREZ ZARZA SENTENCIA Nº 61

En la ciudad de Toledo, a veinte de febrero de dos mil tres.

Esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

S E N T E N C I A

Visto el presente recurso de apelación civil, rollo de Sala número 323/02, dimanante del juicio de separación, número 52/02 del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ocaña, en el que son partes, como apelante, el MINISTERIO FISCAL, y, como apelados, Dª Marí Jose , representada por el Procurador Sr. Mata Tizón y dirigida por el Letrado Sr. Majano Caño, y, D. Víctor , representado por la Procuradora Sra. González Montero; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En el procedimiento de referencia, el día 7 de mayo de 2002, recayó sentencia CUYO FALLO es del tenor literal siguiente: " Estimando la demanda interpuesta por los Procuradores Sr. Mata Tizón y Sra. González Montero debo decretar y decreto la separación Legal del matrimonio formado por Dª Marí Jose Y D. Víctor . Asimismo debo aprobar y apruebo el convenio regulador de fecha veintiséis de marzo de dos mil uno y sus modificaciones. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".

TERCERO.- Contra dicha resolución, el MINISTERIO FISCAL, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite, presentando la parte apelada sendos escritos de oposición a dicho recurso, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial a los oportunos efectos.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación, el día 11 de febrero del actual, a las 11'00 horas.

QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescrip­ciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Uno de los efectos jurídicos-procesales que genera la denominada litispendencia se traduce en la llamada "perpetuatio jurisdictionis", a tenor del cual los presupuestos de actuación de los Jueces o Tribunales deben determinarse en el momento de presentación de la demanda y contestación aunque con posterioridad se produzca una modificación de los hechos que determine un cambio sustancial de los mismos. Dicha regla general presenta no obstante una clara excepción en los procedimientos matrimoniales en relación con los que expresamente dispone el legislador (art. 752 nº 1) que "los procesos...... se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa representa un dato no controvertido que la niña, inicialmente concebida y no nacida al tiempo de dictarse la sentencia apelada, ya ha nacido, representando éste un hecho nuevo alegado por la apelada determinando que de facto resulte cumplida la condición en la que el Ministerio Fiscal apoyaba su recurso, lo cual supone que el recurso carezca de utilidad en el momento presente. De otro lado, de accederse a la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal se produciría el efecto inverso al deseado, generándose una situación de indefensión para el menor, obligando a sus progenitores a instar una modificación de las medidas que hipotéticamente pudieran fijarse en la misma, sobre la base ya del hecho cierto del nacimiento de la hija.

TERCERO.- Por último, pese a que del artículo 29 del Código Civil se deduce que el legislador instauro un sistema de protección del concebido que tiene su proyección práctica esencial en los aspectos patrimoniales y sucesorio, y que los derechos-deberes derivados de la filiación y patria potestad no surgen sino después del nacimiento, nada impide que los cónyuges puedan proyectar lo que consideren conveniente en torno a la atribución de la guarda, régimen de visitas y alimentos del concebido y no nacido, siempre que las medidas proyectadas resulten claramente favorables al mismo, cuya aprobación y eficacia lógicamente quedaría sujeta a una condición suspensiva representada por el hecho del nacimiento; solución ésta parece más lógica que la de forzar a las partes a instar un posterior incidente de modificación de medidas, criterio igualmente el seguido por la Audiencia Provincial de Pontevedra en su sentencia de 29 de febrero de 2000 que resuelve un supuesto que presenta rasgos coincidentes con el que hoy nos ocupa.

CUARTO.- Siendo estimado el recurso no procede recoger especial pronunciamiento de condena respecto de las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia recaída en el juicio de separación número 52/02 del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Ocaña, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin especial pronunciamiento de condena respecto de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL CANCER LOMA, estando cele­brando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.-