Sentencia Civil Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 687/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 687/11-C

SENTENCIA Nº 000061/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a seis de febrero de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA, con el nº 000287/2010, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 representada en esta alzada por la Procuradora Dª. ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT y dirigida por el Letrado D.SALVADOR TORMO TERRADES contra HERCUGAN, S.L. no comparecida en esta alzada, contra D. Anton representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUÉS y dirigido por el Letrado D FRANCISCO REAL CUENTA., contra D. Enrique representado en esta alzada por el Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y dirigido por el Letrado D. JESÚS BONET SÁNCHEZ, contra D. Jesús , D. Ramón , IDELLA URBANA, SL. e IHC GESTIÓN, S.L., representados por la Procuradora Dª LOURDES BAÑON NAVARRO y dirigidos por el Letrado D. ROBERTO GIL VERA, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por IHC GESTION SL, IDELLA URBANA SL, Ramón , Jesús , Enrique e Anton .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA, en fecha 20-5-2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de Gandía representada por la Procuradora Dña.Ana Capellino Climentí; contra las entidades "Hercugan, S.L.", declarada en rebeldía, "ICH Gestión, S.L.", "Idella Urbana, S.L.", personadas a través del Procurador D. Joaquín Muñoz Femenía, profesional que además representa a los también demandados D. Ramón y D. Jesús ; y contra D. Anton personado a través del Procurador D. Francisco Real Marqués; y contra D. Enrique personado a través de la Procuradora Dña. Dolores Sirvent Escoda, debo condenar y condeno a los siguientes demandados a reparar los defectos constructivos que a continuación se especifican:

Por lo que respecta a las "grietas por rotura de fábrica de ladrillos vistos en los encuentros entre los voladizos de los balcones, grietas verticales por rotura de ladrillos vistos en esquinas hacia el exterior del cerramiento de fachada, grietas en el borde del voladizo del techo de la planta baja, en el encuentro entre el ladrillo visto y el enfoscado de mortero de cemento aplicado en el techo, y grietas en borde de techos de balcones" su reparación corresponderá solidariamente a D. Enrique y a la mercantil promotora "Hercugan, S.L." a través de sus socios conforme a los límites resueltos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente.

En cuanto a las "grietas verticales en antepecho de cubiertas de fachada principal" su reparación corresponderá solidariamente a D. Enrique y a la mercantil promotora "Hercugan, S.L." a través de sus socios conforme a los límites resueltos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente.

En relación a las "grietas horizontales en fachada interior localizadas en el encuentro entre la base del antepecho de la cubierta y el último forjado, así como en el perímetro de la cubierta de testeros y casetón de escalera", su reparación corresponderá solidariamente a D. Enrique y a la mercantil promotora "Hercugan, S.L." a través de sus socios conforme a los límites resueltos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente.

En cuanto al "cuarteado del enfoscado de mortero de cemento aplicado como revestimiento en elementos cubierta" su reparación corresponderá solidariamente a D. Anton y a la mercantil promotora "Hercugan, S.L." a través de sus socios conforme a los límites resueltos en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente.

Se tiene por subsanado el error material de trascripción reseñado en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, en el sentido de que la mercantil demandada "Hercugán, S.L." está en situación de rebeldía procesal, y el dodemandado D. Ramón personado a través del Procurador D. Joaquín Muñoz Femenía.

Por lo que respecta a las costas procesales, las causadas a la actora se imponen de manera solidaria a los demandados condenados."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por IHC GESTION SL, IDELLA URBANA SL, Ramón , Jesús , Enrique e Anton , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 25 de Enero de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 formulo demanda de juicio ordinario por defectos en la construcción contra Hercugan SL en su condición de promotora, contra IHC Gestión SL, Idella Urbana SL, Dº Ramón y Dº Jesús en su condición de socios de Hercugan SL y además Dº Jesús como socio y liquidador de la sociedad, contra Dº Enrique (arquitecto) y Dº Anton (arquitecto-técnico). Se demanda a los socios de la promotora al amparo del artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hasta el límite de lo percibido como cuota de liquidación. Todo ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. La demandante fue constituida en junta celebrada el 9 de enero de 2002, el edificio esta formado por 13 viviendas, planta baja, sótano y un local en terraza dividido en cuartos trasteros. El certificado final de obra es de 30 de noviembre de 2001. La promotora Hercugan se liquido mediante escritura de 4 de agosto de 2009 y como consecuencia del balance final resulto un haber partible por acción que fue repartido entre sus socios. En el edificio han aparecido defectos constructivos según informe pericial que se acompaña e interesando la reparación de los daños. Dº Jesús presento declinatoria por entender que era competente el juzgado de lo mercantil al exigirse la responsabilidad del artículo 123.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , declinatoria que fue desestimada por el juzgador de instancia y recurrido el auto en reposición fue desestimado dicho recurso . Los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a la misma a excepción de Hercugan SL que fue declarada en rebeldía. La sentencia de instancia estimo la demanda fijo las responsabilidades de cada uno de los demandados y en cuanto a la promotora estableció la responsabilidad de sus socios hasta el límite de lo percibido por cada uno en el reparto del haber social. Frente a dicha resolución formulan recurso de apelación el arquitecto Dº Enrique y Dº Anton (arquitecto- técnico) así como los demandados socios de la promotora.

SEGUNDO .- Por razones de sistemática procede en primer lugar el análisis del recurso de apelación interpuesto por los socios integrantes de la promotora al invocar la incompetencia de jurisdicción al amparo del articulo 86 ter.2.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial por entender que se les demanda al amparo de una norma societaria y ello por que la estimación de dicho motivo haría innecesario el análisis del resto de cuestiones sometidas a esta alzada. Examinadas las actuaciones resulta que se demanda a los socios de la promotora Hercugan SL en atención a lo dispuesto en el artículo 123.2 de la ley de sociedades de responsabilidad limitada . Conforme al citado artículo, ahora art. 399.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en el caso de que se proceda a su liquidación "los antiguos socios responderán solidariamente de las deudas sociales hasta el límite de lo que hubieran recibido como cuota de liquidación". Por su parte conforme al artículo 86 ter.2.a de la LOPJ se atribuye a los juzgados de lo Mercantil las cuestiones de la competencia del orden jurisdiccional civil respecto de todas aquellas cuestiones que dentro del referido orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. En la presente demanda se acumulan las acciones de incumplimiento contractual frente a la promotora y la de responsabilidad decenal en el caso de los técnicos intervinientes en la edificación. Pero a su vez se solicita la responsabilidad de los socios de la promotora al amparo del articulo 123.2 de la LSRL y hasta el limite de lo percibido como cuota de participación, luego la pretensión ejercitada frente a los socios y liquidador de la sociedad se asiente y se promueve al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles cuyo conocimiento viene atribuido a los juzgados de lo mercantil. Por su parte el artículo 48 de la ley de enjuiciamiento civil establece la posibilidad de la declaración de nulidad de actuaciones en los casos en los que el tribunal de alzada aprecie que el juzgado de primera instancia carece de competencia objetiva para el conocimiento del asunto. De cuanto se expone se concluye que careciendo el juzgado de primera instancia de competencia para conocer de la pretensión entablada al amparo del artículo 123 .2 de la LSRL , debe decretarse la nulidad de lo actuado y retrotraer la causa al momento en que se cometió la infracción procesal que no es otro que el de la admisión a tramite de la demanda , en la que el juzgador de instancia ante la indebida acumulación de una acción para cuyo conocimiento no era competente debió dar a la parte la posibilidad que fija el artículo 73 de la ley de enjuiciamiento civil , afectando el vicio de nulidad a todo lo actuado desde el momento en que se produjo la infracción. Por todo lo expuesto procede la declaración de nulidad de lo actuado lo que impide a esta Sala pronunciarse sobre la cuestión de fondo así como el resto de recursos de apelación interpuestos por lo otros codemandados.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada y sin que tampoco proceda hacer especial declaración respecto de las de primera instancia habida cuenta de la declaración de nulidad acordada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Declaramos la nulidad de lo actuado, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 287/10 del juzgado de primera instancia nº 4 de Gandia seguidos a instancia de, la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra Hercugan SL en su condición de promotora, contra IHC Gestión SL, Idella Urbana SL, Dº Ramón y Dº Jesús en su condición de socios de Hercugan SL y además Dº Jesús como socio y liquidador de la sociedad , contra Dº Enrique (arquitecto) y Dº Anton (arquitecto-técnico) retrotrayendo las actuaciones al momento en que se cometió la infracción procesal que no es otro que el de la admisión a tramite de la demanda, pera que se proceda conforme se indica en la presente resolución y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.