Sentencia Civil Nº 61/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 364/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00061/2016
FERROL Nº 5
ROLLO 364/15
S E N T E N C I A
Nº 61/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A Coruña, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000475 /2014, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000364 /2015, en los que aparece como parte demandada-apelante, Héctor , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. RICARDO SANZO FERREIRO, asistido por el Letrado D. MARIA TERESA
ALVAREZ VILLAVERDE, y como parte demandante- apelada, Edurne , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, asistido por el Letrado D. MARIA AZUCENA CAABEIRO
GUTIERREZ, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre GUARDA Y ALIMENTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE FERROL de fecha 29-1-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que estimando la demanda promovida por DOÑA Edurne representada por el Procurador SR. NAVEITA PITA contra DON Héctor representada por el procurador SR. SEOANE TOJO debo acordar y acuerdo las siguientes medidas con relación al hijo menor de edad de la pareja: 1. Guarda y custodia a favor de la madre y patria potestad compartida.

2. Régimen de visitas amplio y al arbitrio de los padres, y a falta de acuerdo, el regulado en la fundamentación jurídica presente.

3. El padre contribuirá a la manutención del niño en la cuantía de 200 euros a satisfacer en la cuenta corriente designada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, y actualizable según la variación porcentual del IPC. Los gastos extraordinarios serán por mitad.

4. No ha lugar a condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ferrol decidió la contienda promovida por doña Edurne con don Héctor para establecer el marco de relaciones entre los litigantes y su hija común, nacida el NUM000 de 2007, en vista de la ruptura de la convivencia que los progenitores mantuvieron. Decide la sentencia de primera instancia asignar la guarda y custodia de la menor a la madre, con un amplio régimen de vistas a favor del padre, subsidiario de los más amplios acuerdos que los progenitores puedan alcanzar, con la obligación a cargo del Sr. Héctor de abonar a la madre, en concepto de alimentos para la hija, la suma de doscientos euros mensuales.

El recurso de apelación insiste en su petición inicial de que una guarda y custodia compartida, por semanas alternas, por considerar que concurren en este caso todos los presupuestos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para que así deba decidirse. Subsidiariamente pretende la reducción del importe de la pensión alimenticia a la suma de 120,00 € mensuales, que entiende proporcionada a sus posibilidades y a las necesidades de la menor.

El Ministerio Fiscal apoya el recurso por considerar que concurren todos los presupuestos necesarios para que se establezca el régimen de custodia compartida. La madre demandante solicita, por su parte, la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Es cierto que la base argumental de la sentencia apelada, que atiende principalmente a la distancia entre el domicilio actual el padre, en Ferrol, y el colegio de la niña en Fene, para considerar más ajustado a los prioritarios intereses de la menor la asignación de su guarda y custodia a la madre, no debe bastar para rechazar la aplicación de un régimen, como es el de la custodia compartida, que nuestro Tribunal Supremo considera la opción prioritaria, 'normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 y STS de 14 de octubre de 2015 ). Lo que se pretende, dicen las STS de 19 de julio de 2013 y de 2 de julio de 2014 , es 'aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos'.

Como la propia sentencia explica, y queda además patente en la grabación de la vista, las relaciones entre los progenitores son cordiales, aunque no exentas de algunos reproches menores que la madre dedica al grado de compromiso del padre en el cuidado y la educación de la niña. Desde este punto de vista, sin desdeñar la importancia de los obvios inconvenientes que supone la relativa distancia entre el domicilio actual del padre y el colegio a que acude la niña, podríamos acoger el recurso de apelación e imponer un sistema de custodia compartida.

Hay en autos, sin embargo, datos adicionales que nos llevan a confirmar la sentencia por considerar más ajustado al interés de la menor el mantenimiento de la situación y régimen actuales. En primer lugar, don Héctor no dispone de domicilio propio, sino que ha pasado a residir con su madre, en Ferrol, tras la ruptura de la relación de convivencia que mantuvo con doña Edurne . La niña no solo tiene en Fene su colegio, sino también es en esa localidad donde se encuentran los centros a que acude para sus actividades extraescolares. Consta, por otra parte, que la ruptura de la convivencia se remonta al mes de septiembre de 2013 (así lo manifestó doña Edurne a preguntas de la magistrada de instancia en el acto de la vista celebrada en enero de 2015- 'en septiembre, hizo un año'- sin que este dato haya sido rebatido por la parte apelante), y desde entonces, cuando la niña no había cumplido todavía los seis años, el padre ha consentido una situación de hecho frente a la que sólo reaccionó cuando la madre presentó la demanda para tratar de regularizarla.

La estabilidad de la situación de la menor que el padre contribuyó a crear, sin duda porque la consideró la más beneficiosa para su hija, -y que es además uno de los criterios que han de ponderarse para determinar el superior interés del menor, según nos lo impone el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (reformada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, BOE del 23 de julio)- no debe ser alterada si no es con criterios seguros que proporcionen a la menor mayores ventajas que, con el sistema que el padre propone y en las actuales circunstancias, no percibimos en modo alguno.



TERCERO.- Tampoco vemos motivos bastantes que el recurso aporte para modificar el importe de la pensión alimenticia que el padre habrá de satisfacer a la madre para contribuir al sostenimiento de la hija común, puesto que, como el propio Sr. Héctor reconoció, es la misma suma que viene regularmente abonando a la madre desde que se produjo la ruptura de la convivencia. El apelante tiene sus necesidades de vivienda cubiertas con la que le proporciona su madre y la suma establecida no es en modo alguno exagerada, máxime teniendo en cuenta los exiguos ingresos que la madre percibe por su trabajo y la necesidad de dedicar parte de ellos al alquiler de la vivienda que ocupa con la niña.

En cuanto a la previsión de abono por mitad de los gastos extraordinarios la consideramos igualmente correcta, a salvo, naturalmente, la obligada consulta que la madre deba hacer con el padre antes de acometer cualquier gasto extraordinario que no sea urgente.



CUARTO .- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso, en consideración a la materia objeto de discusión en la que están involucrados derechos de menores.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Héctor contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ferrol en fecha 29 de enero de 2015 , que confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.