Sentencia CIVIL Nº 61/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 468/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00061/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 468/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. JOSÉ GÓMEZ REY Dª Mª DEL CARMEN MARTELO PEREZ
SENTENCIA
NÚM. 61/20
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 479/2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 ,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 468/2019, en los que aparece como
parte apelante-apelada, Dª Salome , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DOLORES
MARTINEZ RODRIGUEZ, asistida por el Abogado D. MARTA DIAZ PAZ, y como parte apelada-impugnante, D.
Jose Pablo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN FERNANDEZ POZAS,
asistido por el Abogado D. CRISTINA ALONSO SUAREZ, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes
Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 17/7/19, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'I. Estimando parcialmente la demanda, ACUERDO la disolución del vínculo matrimonial existente entre Do9ña Salome y Don Jose Pablo , con todos los efectos legales inherentes a ello y las siguientes medidas definitivas: 1. Ambos progenitores mantienen la patria potestad respecto de la hija menor de edad, Azucena , que tienen en común.

2. La guarda y custodia de la referida hija menor de edad se atribuye a la progenitora materna, la Sra. Azucena .

3. Se establece un régimen de visitas de la hija menor de edad con el progenitor paterno, el Sr. Jose Pablo , en los siguientes términos: a) La menor tendrá derecho a estar con su progenitor paterno los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20.00h hasta el domingo a las 19:00h. La menor deberá ser recogida y entregada en su domicilio, por los progenitores o personas de la confianza de éstos que la menor conozca.

b) Durante los periodos no lectivos, el régimen será el siguiente: b.1) Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos períodos, el primero del 22 al 30 de diciembre, y el segundo, del 30 de diciembre al 7 de enero siguiente (salvo que sea lectivo en cuyo caso se reintegrará el día 6). La menor tendrá derecho a estar alternativamente, cada periodo, con cada progenitor pudiendo elegir la madre en los años impares y el padre en los pares. Tanto el 22 como el 30 de dicho mes, según proceda, el padre recogerá a la menor en su domicilio a las 14.00h, reintegrándola al mismo el día 30 y el 7, o el 6, en su caso, a las 19.00h.

b.2) Vacaciones estivales. La menor tendrá derecho a estar con su progenitor paterno durante quince días en el mes de julio y otros quince días en el mes de agosto, sin que en ningún caso puedan construir quincenas consecuti8vas. El progenitor paterno recogerá a la menor en su domicilio el primer día de la quincena que corresponda a las 12.00h, reintegrándola al mismo el último día de dicha quincena a las 19.00h. Corresponde a la madre elegir dichos periodos en los años impares y al padre, en los años pares.

4. El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 número NUM000 DIRECCION001 , así como el ajuar doméstico; se atri8buye a la menor y a la progenitora materna.

5. Se establece una pensión de alimentos de 500 Euros al mes a favor de la hija menor de edad y a cargo del progenitor paterno, el Sr. Jose Pablo . Dicha cantidad deberá ser abonada en el número de cuenta que designe la Sra. Salome , de forma anticipada, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad será actualizada, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecido por el INE u Organismo que lo sustituya.

6. Los gastos extraordinarios de la hija menor de edad deberán ser abonados en un 85% por el progenitor paterno y en un 15% por la progenitora materna.

7. Se impone una pensión compensatoria a cargo del Sr. Jose Pablo y a favor de la Sra. Salome de 400 Euros mensuales, DURANTE DOS AÑOS. Dicha cantidad ha de ser abonada por el Sr. Jose Pablo dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta que la Sra. Salome señale a tales efectos, y deberá ser actualizada con erectos el uno de enero de cada año, conforme a la variación anual del IPC establecida por el INE u organismo que lo sustituya.

II. No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Salome se interpuso recurso de apelación, y por D.

Jose Pablo se interpuso impugnación de la resolución recurrida, que fueron admitidos y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día cuatro de marzo de dos mil veinte, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada.


PRIMERO- Se pretende por la representación de la madre demandante el incremento de la pensión alimenticia para la hija de los litigantes, actualmente de diecisiete años de edad.

No se aprecia razón bastante para elevar la pensión respecto de los 500 euros mensuales fijados, a la que se une una contribución desigual (85% a cargo del demandado y 15% a cargo de la madre) en cuanto a los gastos extraordinarios.

Ha de partirse de que las argumentaciones del recurso de invocación de la cantidad fijada en el auto de medidas provisionales para entender injustificada la supuesta reducción de la pensión alimenticia no se pueden compartir, pues no predetermina la valoración provisional llevada a cabo en las medidas la que definitivamente se pueda hacer en sentencia, al margen de que no conste que la contribución global establecida en dicha sede sea inferior a la resultante de la sentencia apelada, que incluye la pensión compensatoria.

Por otra parte, la apelación insiste en que el apelado tiene unos ingresos mensuales de 5.500 euros, lo que es una manera sesgada de presentar la realidad, pues, de ser ésa la cifra, se trataría de ingresos brutos y no realmente percibidos y, por tanto, no constituye un parámetro útil para establecer una contribución justa.

En este sentido, el nivel de ingresos netos del que ha de partirse es de 3.500 euros mensuales, pues partiendo de que no hay motivo para dudar de que las percepciones documentadas sean las reales, ésa es la cantidad que resulta de restar de los rendimientos netos (que reducen los brutos en cantidades que el demandado ve deducidas de su nómina) las cantidades a las que asciende la cuota líquida tributaria, todo ello para el ejercicio 2017, debiendo destacarse que la suma de las cantidades percibidas por nómina en el año 2018 sería inferior, pero debiendo tenerse en cuenta que no están todas las nóminas (falta la de agosto) y que no consta que estemos ante una tendencia consolidada de reducción de ingresos.

Así las cosas, y partiendo de los ingresos de la apelante (770 euros mensuales prorrateadas las pagas), y que no existe ningún dato que evidencie necesidades especiales de la menor, que acude a un centro público de enseñanza, la cantidad fijada como pensión cubre holgadamente, como estima la resolución apelada, las necesidades de la menor y se eleva, razonablemente, en atención al nivel de vida e ingresos conjuntos de los padres obligados a prestar alimentos, siendo notablemente superior a la que deriva de la tabla orientativa del CGPJ, introduciendo el recurso situaciones de hecho relativas a gastos extraordinarios pasados para tratar de revelar la insuficiencia de esta pensión ordinaria, lo que no se puede compartir pues se están mezclando conceptos diferenciables.



SEGUNDO- Fijada una pensión compensatoria de 400 euros por un periodo de cuatro años, la demandante pretende su elevación y la eliminación de su temporalidad, o subsidiariamente la fijación de un plazo superior, mientras que el apelado postula su eliminación.

A- Se comparte el criterio de la resolución recurrida sobre la concurrencia de factores que justifican su fijación.

Existe una clara y objetiva situación de desequilibrio económico tras la ruptura familiar, tanto entre ambos litigantes como por la situación más desfavorecida en que queda la demandante respeto de la situación económica de la que disfrutaba durante el matrimonio, lo cual es el presupuesto necesario del art. 97 CC y normalmente justificador de la fijación de la pensión compensatoria.

Además, concurre también con claridad el factor de la atención por parte de la demandante a las atenciones de la familia y, fundamentalmente, a la hija común, habiendo siendo determinada esta situación en gran medida por las obligadas ausencias del demandante por razón de su trabajo, y también por la situación de custodia derivada de la ruptura, resultando también de la prueba que fue razón, principal o coadyuvante, de que mantuviera durante varios años tras el nacimiento de la hija un empleo aparentemente inferior a su cualificación académica, las ventajas que implicaba para atender a la menor.

Se trata pues de un factor legalmente previsto que incide en la procedencia y cuantía de la pensión ( STS 16 de Julio del 2013, 11 de febrero de 2016), pero junto al mismo ha de tenerse en cuenta que la situación económica futura de la esposa no viene determinada por esta dedicación a la familia, sino por sus problemas de salud que han determinado el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente total y de la pensión antes expresada, de modo que la intensa limitación de sus capacidades laborales y productivas futuras deriva de tal causa distinta y no de la situación matrimonial.

En este sentido debe rechazarse la argumentación de la parte demandada sobre que esta limitación no le impide realizar cualquier trabajo, por lo que conservaría ciertas posibilidades de empleo futuro, pues si bien tal argumento en abstracto se acomodaría a la naturaleza de la incapacidad reconocida, no puede ignorarse que si su trabajo previo (auxiliar administrativa) o los que pueden ligarse a su formación académica (economista) no exigen particular aplicación de esfuerzo físico y es inapta para realizarlos, no se advierte, razonablemente y con cierto grado de previsibilidad, en qué otras labores con menores requerimientos físicos podría emplearse.

Así pues esta situación incapacitante determina que no resulte necesaria la pensión para situar al apelante "en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" como la STS 4/12/12 señala, a lo que cabe añadir que el régimen ganancial debería permitir una igualación en cuanto al haber partible derivado del mismo, pero ello no permite soslayar que sí concurren los factores de desequilibrio y de atención pasada y futura a la familia y, en particular, a la atención de la hija común, lo cual, aun teniendo presente que la pensión compensatoria no tiene una función redistributiva o de equiparación patrimonial entre los cónyuges ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero), ni de perpetuación indefinida del nivel de vida previo ( STS 4/12/12), ha de llevar a establecer, como hizo la sentencia apelada, una pensión compensatoria en cuantía limitada.

B- En cuanto a su temporalidad, cuestionada por la demandante, no existe, como antes se refirió, una previsión de incorporación futura de la demandante al mercado laboral -como parece considerar hipotéticamente la sentencia apelada- que constituya una justificación de tal limitación temporal, como es doctrina jurisprudencial principal.

No obstante, considera esta sala que la temporalidad está justificada atendidas las concretas circunstancias del caso y, en particular, de cuál es la causa que se estima justificadora de la pensión, pues si no es la reducción o privación de perspectivas económicas de la demandante la causa de la fijación de la pensión, tampoco debería estar supeditado su carácter indefinido o temporal a la previsibilidad del mantenimiento o desaparición de tales perspectivas.

Su fijación se funda en la dedicación a la familia y a la menor, que es -salvo supuestos excepcionales- temporalmente limitada, por lo que estando la menor próxima a la mayoría de edad se estima adecuada la fijación temporal que establece la sentencia apelada, que supone que, iniciado su devengo en la sentencia de instancia, cuando venciera su duración ya se habría alcanzado la mayoría de edad por la menor -situación ésta, como también progresivamente en los años precedentes, en la que la necesidad de atención a la hija, al margen del sostenimiento derivado de contribución alimenticia, se va difuminando hasta desaparecer- y, por otra parte, haciendo un cálculo cuantitativo capitalizando la pensión, ésta supone una aportación no desproporcionada y ajustada a su presupuesto justificador, de forma que no está justificada su prolongación y la consiguiente aportación superior a cargo del demandado.

También desde otra perspectiva, y en términos de razonamiento hipotético, si no concurriera el factor de fuerza mayor de las patologías de salud de la demandante, sería plenamente adecuada a las circunstancias concurrentes la fijación temporal de la pensión compensatoria, por lo que la concurrencia de tal factor, ajeno a las decisiones económicas adoptadas en el matrimonio, no debería justificar la perpetuación de la prestación, o una duración excesiva.



TERCERO- En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que no procede su imposición atendida la discrecionalidad razonada, y correlativa carencia de fijeza o certeza, a la que en buena medida se han de ajustar esta clase de decisiones sobre contribuciones económicas en los procesos de familia, que hacen estimar no irrazonable en gran parte de los casos la discrepancia de las partes.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Salome y la impugnación planteada por DON Jose Pablo , se confirma la sentencia de 17/7/19 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictada en el juicio de divorcio nº 479/18, sin hacerse imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.