Sentencia CIVIL Nº 610/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 473/2018 de 01 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0812442120170067065
Recurso de apelación 473/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 223/2017
Cuestiones: gastos.
SENTENCIA núm. 610/2019
Composición del tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a uno de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Letrado: Ramón Piñol Vives.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Parte apelada: Roque .
Letrado: Juan Luís Pérez Gómez Morán.
Procurador: Elisabet Jorquera Mestres.
Resolución recurrida:
Fecha: 19 de diciembre de 2017.
Parte demandante: Roque .
Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Roque DECLARO LA NULIDAD por abusiva de la cláusula 5ª de la escritura de fecha 26 de octubre de 2007, CONDENANDO a la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a restituir a los actores los gastos indebidamente abonados en la cantidad de CUATRO MIL OCHOCIENTOS QUINCE EUROS (4.815 euros), más intereses legales.

Las costas se imponen a la parte demandada'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de marzo de 2019.

Actúa como ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Roque , interpuso demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando la nulidad de la cláusula de gastos incluida en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 26 de octubre de 2007, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades pagadas en aplicación de aquélla e imposición de costas a la entidad demandada.

2. Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso a la demanda manteniendo la validez de la cláusula impugnada.

3. La resolución recurrida estimó la demanda y declaró nula la llamada cláusula de gastos y condena a la demandada a la devolución del 100% de lo pagado en concepto de gastos de Notario, Registro, gestoría, tasación y en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados.

4. El recurso de la demandada ataca tanto la declaración de nulidad de la cláusula de gastos como las consecuencias aparejadas a la misma. La actora se ha opuesto interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad 9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser revocada en cuanto a la atribución del pago íntegro de los gastos de Notario, gestoría, tasación e impuesto a la parte demandada, mientras que se confirma el pago del 100% de los gastos de registro atribuidos al banco. Por ello, la demandada deberá abonar: (i) 50% de los gastos de Notario y de gestoría (345,47 euros) y (ii) el 100% de los gastos de registro (230,52 euros). Por su parte la actora deberá asumir el pago del impuesto y la tasación.



CUARTO. Costas.

13. La estimación parcial del recurso supone una estimación parcial de la demanda por lo que se revoca el pronunciamiento de costas de primera instancia, debiendo abonar cada uno las suyas y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.2 LEC .

14. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al estar ante una estimación parcial del recurso.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mollet del Vallés de fecha 19 de diciembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en el sentido de condenar a la parte demandada a abonar por mitad los gastos de Notario y de gestoría que ascienden a la suma de 345,47 euros y la totalidad de los gastos de Registro que ascienden a la suma de 230,52 euros. No se hace imposición de costas ni de primera ni de segunda instancia y se acuerda la devolución del depósito.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.