Sentencia Civil Nº 611/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 891/2009 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 891/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1312/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 611

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En Barcelona, a 25 de noviembre de 2010.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1312/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, a instancia de GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. LEOPOLDO RODÉS MENÉNDEZ, contra D. Andrés , representado por el Procurador de los Tribunales D. ILDEFONSO LAGO PÉREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Arregui Rodes, en nombre y representación de GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION SA, frente a D. Andrés y por ello: DECLARAR RESUELTO el contrato suscrito entre las partes en fecha de 4 de octubre del 2007 y su anexo de igual fecha, referente a la instalación y explotación de máquinas recreativas en el bar "SAN JORGE", sito en c/ Sant Jordi nº 48 de Mollet del Vallés y CONDENAR A D. Andrés , a abonar a GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION SA, la cantidad de 42,20 euros diarios desde el 09/01/08, como fecha de resolución unilateral de la parte actora, hasta el 31/12/2013, más los intereses legales desde la fecha de esta Sentencia, y al abono de las costas procesales.

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. Lago Pérez en nombre y representación de D. Andrés , frente a GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION SA, y por ello, ABSOLVER A GLOBAL GAME MACHINE CORPORATION SA, de las peticiones formuladas contra la misma en esta instancia, con imposición de las costas procesales a la parte actora reconvencional D. Andrés .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismos; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación del demandado presentó recurso de apelación contra la sentencia de instancia, interesando la íntegra desestimación de la demanda, con expresa condena en las costas del procedimiento a la actora.

La representación de la actora se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de resolución apelada, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.- Argumenta inicialmente el apelante su recurso, sucintamente, en que nos hallamos, en el supuesto de autos, ante un claro y tácito incumplimiento unilateral del contrato suscrito entre las partes, de la actora, al no gestionar ni proporcionarle la documentación administrativa necesaria correspondiente a la explotación de las dos máquinas recreativas objeto del contrato suscrito, viniendo por mor del mismo obligada a tales actuaciones. Añade que no le correspondía solicitar la autorización de emplazamiento, sino a la apelada y no habiéndole facilitado los documentos en cuestión, días después de estar explotando las máquinas recreativas sin autorización de emplazamiento alguna, consideró rescindido el contrato que le unía con la empresa operadora, comunicándoselo a la misma, que no efectuó manifestación alguna y retiró las máquinas. Continúa exponiendo que sí le entregó la licencia de actividad de la que disponía.

De lo actuado resulta que conforme al pacto quinto del contrato suscrito entre las partes el 4 de octubre de 2007, se dispone que el Bar se obliga a suscribir cuantos documentos administrativos sean necesarios para el mantenimiento de las condiciones del contrato y a facilitar la documentación necesaria y suscribir los documentos precisos y realizar cuantas actuaciones se requieran al efecto de obtener de las Administraciones competentes cuantas autorizaciones sean necesarias, según la normativa vigente en cada momento, para explotar las máquinas o elementos de juego en el establecimiento durante todo el periodo de duración del contrato y en su caso sus prórrogas y en general para la habilitación a la empresa operadora de los demás derechos concedidos en virtud de ese contrato a ésta. El punto séptimo del contrato prevé también la obligación del Bar de cumplir con los requisitos legales que administrativa o fiscalmente le competan para la instalación de máquinas u otros elementos de juego en el establecimiento.

Además el pacto sexto, en cuanto a la empresa operadora, determina que ésta se encargará de realizar las actuaciones de instalación de las máquinas, y a gestionar la documentación administrativa necesaria correspondiente a esas máquinas o elementos para su legal explotación.

El art. 27 del Decreto 23/2005 de 22 de febrero de la Generalitat de Cataluña que aprueba el Reglamento de Máquinas de Azar y Recreativas, sobre solicitud y autorización de instalación de máquinas en bares, bares restaurantes y otros establecimientos, prevé que habrá que solicitar previamente autorización al servicio territorial del juego y espectáculos correspondiente al lugar del establecimiento, adjuntado a la solicitud, fotocopia del D.N.I. del titular o nº de Identificación Fiscal, planos de local, documentos que acrediten la disponibilidad del mismo, si el titular fuera persona jurídica, la escritura de constitución y la identificación de sus componentes, documento acreditado de la obtención de la licencia municipal correspondiente y declaración del solicitante de que el establecimiento no incurre en ninguno de los supuestos previstos legales. Además el apartado segundo del citado precepto prevé que los titulares de bares y restaurante bar de nueva apertura, mientras no dispongan de la licencia municipal definitiva de apertura exigida en el apartado primero del mismo, podrán obtener la autorización de instalación de máquinas con carácter provisional.

Sentado lo expuesto no procede la estimación del recurso de apelación, pues partiendo de la alegación de la apelante, no resulta acreditado que la apelada hubiera dejado de tramitar la autorización correspondiente ni que el apelante le hubiera facilitado toda la documentación precisa, y ello considerando que según manifestó el Sr. Hernan en la vista, que ostenta relación laboral con la actora, encargándose de las relaciones comerciales y llevando las relativas al supuesto de autos, habían solicitado a la apelante la licencia pertinente para el emplazamiento de las máquinas, al haber caducado la autorización anterior, y no se llegó a aportar, redundando en tal consideración lo expuesto por el Sr. Marcelino , padre del demandado, que expuso haber entregado a la apelada el visado del proyecto del Ingeniero Industrial, más no la licencia de actividad. No existen otras pruebas que conduzcan a conclusión distinta, por lo que no puede considerarse que exista un incumplimiento por parte de la apelada, sino antes bien del propio apelante, quien no facilitó la documentación pertinente a fin de procurar la expedición de la autorización correspondiente, con independencia de que contara con la misma o no.

TERCERO.- Continúa exponiendo el apelante, de forma subsidiaria, para el supuesto de que se entendiera que el incumplimiento del contrato se deba exclusivamente al apelante y que procediera la indemnización fijada, que la cláusula octava del contrato, en cuanto al lucro cesante, es abusiva, no pudiéndose pretender cobrar una indemnización por explotación de máquinas, cuando están instaladas en otro local, pues ello supondría un enriquecimiento injusto. Tampoco este motivo de apelación puede ser apreciado, pues el contrato firmado por las partes, prevé en el pacto 8º, para el supuesto de incumplimiento del contrato la elección entre exigir el cumplimiento de la obligación o la resolución con el resarcimiento de los daños y perjuicios, expresándose que los que se causarían a la empresa operadora por el incumplimiento del contrato atenderán al lucro cesante por la cantidad equivalente a las recaudaciones de la máquinas o elementos de juego que la misma hubiera podido percibir teniendo en cuenta la vigencia pactada en el contrato, con independencia de que pueda o no instalar las máquinas o elementos en otro Bar y esta cláusula firmada por la partes, en el ámbito de principio de libertad de pactos y de autonomía de la voluntad, siendo válidamente otorgada, les vincula, sin que pueda apreciarse que resulta abusiva, respondiendo a la penalización pactada entre las partes en caso de incumplimiento y previendo la posibilidad de que las máquinas estén o no instaladas en otro local.

CUARTO.- Por último el recurso de apelación se circunscribe a la imposición de las costas, considerando que, aún de no estimarse el recurso de apelación, cada parte deberá hacerse cargo de las suyas, ya que la estimación de la demanda no ha sido total, al desestimar el juzgador a quo la petición relativa a que la indemnización se detraiga semanalmente del beneficio que el apelante pueda obtener.

La sentencia apelada acoge las pretensiones de la actora, si bien desestima la solicitud encaminada a que se detraiga semanalmente el supuesto beneficio del demandado en la explotación de las nuevas máquinas instaladas por tercera operadora en su Bar, al considerar que la pretensión responde a una acción ejecutiva ajena al procedimiento declarativo, sin perjuicio de las diligencias de ejecución judicial que se acordaren para el cumplimiento del fallo de la sentencia.

Partiendo de tal consideración y a la vista de las reclamaciones del actor y de la estimación de las mismas en la sentencia apelada, tampoco puede acogerse dicho motivo de apelación, pues es obvio que nos hallamos ante una estimación sustancial de las pretensiones del actor, supuesto en que como es reiterado jurisprudencial, resulta procedente la imposición de las costas a la parte vencida en sus pretensiones.

QUINTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse al apelante, al ser el recurso objeto de íntegra desestimación, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Andrés contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de la alzada procedimental al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.