Sentencia Civil Nº 611/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 692/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00611/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 692/12

Asunto: ORDINARIO 385/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.611

En Pontevedra a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 385/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 692/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Esther , representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. EMILIANO CACABELOS MONTES, y como parte apelante- demandado: GRUPO INMOBILIARIO COSTA SANXENXO, representado por el Procurador D. JESÚS MARTÍNEZ MELÓN, y asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO PEREZ FERNÁNDEZ, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cambados, con fecha 4 junio 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Santos García, en nombre y representación de Dña Esther , frente a GRUPO INMOBILIARIO COSTA SANXENXO SL, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Melón, y en su virtud, debo declarar y declaro:

1.Que procede que por las partes se eleve a escritura pública la ejecución de la permuta del Bloque denominado I del Edificio Pombal, sito en O Pombal, Adina, Portonovo, municipio de Sanxenxo.

2.Que por la entidad demandada se abone a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL NOVENTA Y TRES EUROS (16.093,00 euros), con los intereses procesales preceptivos, en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento parcial del contrato de permuta en que ha incurrido la entidad demandada, por los defectos de ejecución y falta de elementos (equipamiento de cocinas/barbacoa) contratados, expresamente señalados en el F. Jco cuarto de la presente resolución, que aquí se dan por reproducidos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas de este procedimiento a ninguno de los litigantes.

Que desestimando la demanda de reconvención formulada por el Procurador Sr. Martínez Melón, en nombre y representación de GRUPO INMOBILIARIO COSTA SANXENXO SL, frente a Dña. Esther , representada por la Procuradora Sra. Santos García, y en su virtud, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, por los motivos referidos en el último párrafo del F.Jco cuarto de la presente resolución, sin especial pronunciamiento en cuanto a la imposición de las costas de la reconvención a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Dña. Esther y Grupo Inmobiliario Costa Sanxenxo, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso por ambas partes litigantes la sentencia de primera instancia que estimó parcialmente la demanda inicial y desestimó la reconvención.

La sentencia recurrida dedica su primer fundamento a recoger un extenso resumen de las pretensiones de las partes que cumple dar por reproducido en este lugar para evitar repeticiones innecesarias. Bastará anticipar aquí que en el escrito de contestación se produjo un allanamiento parcial, quedando sin discusión el primero de los pedimentos del escrito rector, relativo a que se condenara a la demandada a reconocer la propiedad actora sobre la cosa y a la elevación a público del contrato de permuta concertado originariamente el día 1.4.2006 entre la actora y el causante jurídico de la mercantil demandada. Pretensión acogida en el apartado primero del fallo de la resolución combatida.

La clave del litigio, que permanece en su integridad en esta alzada, radica en determinar si existió o no algún incumplimiento contractual por parte de permutante y permutada y, en su caso, con qué extensión. No se pretende la resolución del contrato ni la reposición de la situación jurídica a una situación preexistente sino, -se insiste-, la determinación de las consecuencias indemnizatorias, -para cada una de las partes-, de un posible incumplimiento imputable culpablemente a la contraria.

Para la resolución de las cuestiones planteadas y por razones de claridad sistemática, optamos por seguir la línea expositiva del recurso interpuesto por la demandante, analizándose a continuación el de la parte reconviniente.

SEGUNDO.- A) La recurrente, después de exponer los antecedentes del litigio, comienza su argumentación imputando a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba, pormenorizadamente expuesto en la resolución recurrida en su fundamento jurídico tercero.

El primer pronunciamiento combatido es el relativo a la desestimación de la pretensión de indemnización por supuesto incumplimiento del plazo de entrega. Debe recordarse que el contrato determinaba dicho plazo como período de tiempo cierto, en tres años desde el instante del otorgamiento de la licencia de obra, lo que tuvo lugar el día 20.11.2006. Según la demanda, - que dedica a esta cuestión, nuclear en el litigio, un escueto fundamento-, como quiera que la entrega, con la efectiva toma de posesión por la Sra. Esther , no tuvo lugar hasta el 28.4.2011, se habría rebasado en exceso dicho plazo, generándose un incumplimiento contractual indemnizable. Este último momento se identifica con lo documentado en el acta notarial de la misma fecha, presentada en el acto de la audiencia previa, referida a una singular 'toma de posesión', por cuya virtud la actora, en compañía del notario y de un cerrajero, procedió a forzar todas las cerraduras de acceso a las diversas dependencias de la edificación (vid. folios 402 y ss.).

Tras justificar dicho acto en razones de necesidad de ocupación de las viviendas, el recurso introduce una petición subsidiaria, en el sentido de que se considere que la entrega no pudo tener lugar antes del otorgamiento de la licencia de primera ocupación, concedida, según consta en autos, el día 18.1.2011 (se trae la cita, en tal sentido, de la sentencia de esta Audiencia Provincial de 14.5.2009). Por tales razones se reitera la petición de indemnización por retraso, cuantificada a partir del precio de arrendamiento de un inmueble de similares características según dictámenes aportados a autos elaborados por el agente inmobiliario Sr. Gustavo , en la suma global de 43.435 euros.

La sentencia recurrida, en una confusa argumentación que comienza por una vasta exposición del resultado de la prueba documental, concluye que la actora tuvo a su disposición la vivienda al menos desde que se otorgó la escritura de finalización de obra nueva y división horizontal el 7.8.2009, por tanto antes de la finalización del plazo pactado, y hace hincapié en el hecho de que no consta ningún requerimiento previo de entrega.

Sobre este particular hemos considerado en otras ocasiones que la falta de otorgamiento de licencia de primera ocupación supone un incumplimiento de la obligación de entrega con virtualidad incluso para resolver el vínculo contractual, en aplicación de lo dispuesto en el art. 26 de la ley 4/2003 , de vivienda de Galicia, (vigente hasta abril de 2009, por tanto en la fecha en que ocurrieron los hechos objeto del presente litigio; en lo que afecta al caso el art. 20 de la ley 18/08 mantiene el mismo régimen), precepto que establece como requisito previo a la entrega de viviendas de nueva construcción que el promotor no podrá enajenar viviendas tras la expedición del certificado final de obra sin haber obtenido, en su caso, la cédula de calificación o declaración definitiva así como la licencia de primera ocupación, bien expresamente o por silencio administrativo conforme a la legislación vigente, siendo suficiente para acreditar su existencia el comprobante de solicitud de la misma y de la fecha de presentación; y añade en su apartado segundo que ' no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el interesado en la adquisición pretendiera la celebración del contrato antes de la obtención de la licencia de primera ocupación, será suficiente su mera solicitud, siempre y cuando en el contrato figure expresamente que de acuerdo con el artículo 17.5 del Decreto 28/1999, de 21 de enero , las empresas o entidades suministradoras de energía eléctrica, agua, gas y telefonía exigirán copia de dicha licencia para la contratación de los respectivos servicios. El promotor estará obligado a remitir al comprador la licencia de primera ocupación en el plazo de un mes desde su obtención.' Por ello hemos considerado que la norma citada concreta la obligación del vendedor respecto a la entrega de la vivienda (cfr. arts. 1445 y 1258 del Código Civil ), de forma que no basta la entrega puramente física o instrumental, sino que resulta exigible también que lo entregado cumpla la finalidad prevista, de suerte que el inmueble pueda ser destinado por el comprador a los fines previstos en el contrato, criterio sostenido por la doctrina jurisprudencial de forma harto conocida, por lo que resulta excusable su cita.

De esta manera, si la licencia de primera ocupación había sido solicitada, junto con la preceptiva presentación del certificado de fin de obra, el día 24.7.2009 (vid. folio 389 de las actuaciones) y no fue obtenida por causas por completo ajenas a la solicitante hasta el día 17.1.2011, es claro que no se produjo un incumplimiento de la obligación de entrega, habiendo transcurrido sin actividad alguna por parte de la administración el plazo de dos meses para entender producido el silencio positivo. La resolución finalmente dictada de concesión de licencia de primera ocupación no pone de manifiesto la existencia de obstáculo alguno, lo que refuerza esta forma de ver las cosas.

De la misma forma, no se considera procedente indemnizar por el valor de los daños causados en la vivienda, imputables únicamente a la demandante al acceder a los inmuebles de forma violenta.

B) Insiste la parte apelante en identificar como incumplimiento de la demandada la entrega de cosa distinta, en referencia a que mientras que lo pactado fue la entrega de un 'inmueble independiente', lo finalmente entregado fue una parte de una edificación de mayor volumen, integrada en una comunidad de propietarios y a la que se han impuesto servidumbres adicionales no previstas en el contrato. Se valora la indemnización en la vigésima parte del valor del predio, en el importe de 67.550 euros.

La sentencia recurrida sostiene que el inmueble funciona como 'un bloque independiente', sin que se considere como incumplimiento a lo pactado en el contrato el establecimiento de una servidumbre urbana de acceso a los inmuebles.

Según la literalidad de los términos del contrato (vid. folios 35 y ss. de las actuaciones; argu. ex. art. 1281 del Código Civil ) la cosa futura se identificaba como un bloque compuesto por seis apartamentos y un sótano destinado a garaje, por referencia a planos que se dicen acompañados a la escritura, ubicado sobre una parcela de 800 metros. En ningún lugar se hace la precisión de que el bloque será 'independiente' o que no tendrá servidumbres o zonas comunes con otras edificaciones que pudieran construirse conforme a lo autorizado por las normas urbanísticas; al folio 56, como anexo a la escritura de permuta obra un croquis del que se sigue la existencia del inmueble en su configuración final. De dicha constatación, en términos puramente literales, nos parece que quiebra la tesis demandante, circunstancia que nos confirma el comportamiento posterior de la litigante, en particular en lo que hace a su intervención en el acto de constitución de la propiedad horizontal de 7.8.2009, donde no consta oposición alguna a un hecho que tenía que ser conocido con la sola visita al lugar (visitas que se reconocen en la propia demanda) desde el mismo comienzo de las tareas de replanteo de la obra. El proyecto inicial, al que se hace referencia como pone de manifiesto la demandada a lo largo de todas las resoluciones administrativas, quedó aprobado en sus términos, por lo que no cabe en este lugar pretender como incumplimiento el alcance de una obligación que resultaba perfectamente conocida en el momento de la firma del contrato.

Se desestima el motivo.

C) En un equívoco planteamiento aludía la demandante en el escrito rector que en el requerimiento que se le envió por la demandada (proyecto de escritura de 'ejecución de permuta') 'no se justificaba debidamente la obligación de los otorgantes de hacerse cargo del IVA' conforme a lo pactado en el contrato de permuta. Sin embargo, dicha pretensión no se incorporó a la súplica de la demanda y se formula ahora en términos de condena a 'justificar' que el pago se ha efectuado.

Planteado así el debate, debemos confirmar el criterio de la juez de instancia cuando alude a que no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre una pretensión que no se concreta y que además resulta hipotética, pues no se imputa el incumplimiento de la obligación, -expresada en la estipulación quinta de la escritura como a cargo de la entidad demandada-, sino que parece pretenderse una 'clarificación' del alcance de lo pactado que, si no existe controversia, no corresponde a la jurisdicción.

D) Se impugna también el pronunciamiento relativo la cuantificación del importe de la indemnización correspondiente a la falta de equipamiento de las viviendas, que la demandante cuantifica en 14.000 y la juez determinó en 10.450 euros.

La sentencia declara probado el incumplimiento relativo a la falta de instalación de las cocinas, que indemniza tomando como criterio el correspondiente al precio de mercado del mobiliario no instalado, mencionando el informe del perito Sr. Jose Augusto . Acierta la parte al denunciar el error en que ha incurrido la sentencia, pues al tomar como criterio el marcado por el perito tan sólo asumió la cifra correspondiente al mobiliario de cocina, valorado en 10.450 euros (folio 439); sucede que el informe valora independientemente el importe de la ejecución de las cocinas en formica por importe de 18.750 euros, cuantía a la que no se refiere el recurrente, que tan sólo postula una suma de 14.000 euros, a la que habrá que limitar el pronunciamiento de la Sala por exigencias del principio de congruencia procesal. Se estima el motivo.

Como se dirá a continuación, al entrar en la resolución del recurso formulado por la parte reconviniente, no consta en la memoria de calidades (folio 162) que se asumiera por la demandada la obligación de amueblar con electrodomésticos la cocina, sino que lo pactado fue que las viviendas resultaran habitables, terminadas y en perfectas condiciones. Ello incluía, en la lógica de las cosas y según es de conocimiento notorio, la ejecución del mobiliario de cocina, pero no de los concretos electrodomésticos de que quisieran dotarse los propietarios, por lo mismo que tampoco se incluyeron en otras dependencias de las viviendas. En este sentido, la referencia expresa a las calidades de las cocinas en el folio 163 nos exime de mayor razonamiento.

TERCERO.- Recurso de la demandada-reconviniente.

La sentencia de primera instancia ha desestimado íntegramente la pretensión reconvencional formulada por GRUPO INMOBILIARIO COSTA SANXENXO, S.L. en la que pretendía el abono de las obras supuestamente acordadas entre las partes como mejora respecto de las pactadas inicialmente, -que precisa por referencia al informe del perito Sr. Bruno , folios 253 y ss.-, por importe de 17.891,40 euros. El informe detallaba en seis apartados en que habrían consistido tales cambios, del siguiente modo:

'1.Adaptación de la planta baja para minusválidos, sustituyendo y adaptando la puerta de entrada, puerta de acceso a uno de los dormitorios y acceso al baño del mismo.

2.Armario empotrado de 3,70 m de largo en uno de los dormitorios, siendo los armarios tipo de la obra de 1,80 m.

3.Realización de un vestidor en uno de los dormitorios.

4.Sustitución de puertas de paso abatibles por puertas corredera.

5.Construcción de un acceso desde la planta de sótano al jardín posterior del bloque 1, no previsto en el proyecto.

6.Cierre de plazas de garaje, con portales de grandes dimensiones, no previsto en el proyecto.

Las obras fueron valoradas por el perito judicial Sr. Isaac en la suma de 9.694,34 euros. Sin embargo, la sentencia, pese a considerar probado que tales trabajos se ejecutaron precisamente por ese importe de valoración, desestima la pretensión ante la falta de prueba del hecho de que se tratara de trabajos fuera de proyecto, por la poderosa razón de que éste no había sido aportado a los autos, a lo que añade el hecho de que en el proyecto de escritura presentado a la demandante como liquidación de las obligaciones dimanantes del contrato, no se hizo mención alguna a la presencia de partidas fuera de proyecto ni a la obligación de soportar su pago.

En su recurso, la parte demandada-reconviniente comienza por imputar a la sentencia ausencia de motivación. Nos parece que basta la lectura de la resolución recurrida para descartar la procedencia de la queja, pues se trata de una resolución exhaustivamente razonada, con cuidadosa mención de los medios de prueba tomados en consideración por la juez de instancia, así como de los que fueron descartados y de sus motivos. El fallo resulta así perfectamente conforme con los cánones de motivación, superando holgadamente el estándar de motivación mínima constitucionalmente exigible. El hecho de que la juez haya optado por un determinado criterio pericial en lugar de por el seguido por el perito de parte es cuestión por completo ajena al vicio de sentencia inmotivada.

Seguidamente se imputa a la sentencia haber errado en el proceso de valoración de la prueba. La queja se refiere al pronunciamiento de la sentencia por el que se apreció como incumplimiento de la parte demandada la ejecución de la edificación con determinados defectos constructivos. Sin embargo, el recurso no se detiene en razonar en qué medida la sentencia yerra sobre tal extremo. Se trata de una alegación genérica sobre distribución del onus probandique nos parece huérfana de argumentación si se compara con la exposición de los razonamientos de la resolución combatida, especialmente con los plasmados en su fundamento cuarto, cuando se hace constar que el contrato incluía la obligación expresa de la demandada de entregar las cocinas con todo su equipamiento, como parte de unas viviendas 'terminadas y en perfectas condiciones'; según el dictamen del Sr. Jose Augusto el precio de mercado de ese mobiliario que faltaba por instalar es el reflejado en el fundamento anterior, al que ahora nos remitimos. No se encuentran en el pleito otros informes que permitan formar mejor criterio que el basado en el dictamen aludido.

Sin embargo asiste la razón a la parte reconviniente, como se ha anticipado en el fundamento precedente, cuando se queja de la improcedente inclusión de la partida por mobiliario de cocina, que por los motivos expuestos debe verse rechazada. Se estima el motivo.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la ley procesal , estimado parcialmente el recurso no se efectúa pronunciamiento en costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por DOÑA Esther revocamos parcialmente la sentencia dictada en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 385/2010, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados y desestimamos el deducido por GRUPO INMOBILIARIO COSTA SANXENXO, y en su consecuencia condenamos a la demandada Grupo Inmobiliario Costa Sanxenxo a abonar a la actora la suma de 19.643 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.