Sentencia CIVIL Nº 611/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 268/2017 de 12 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 611/2017
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
Dª. Mª DEL MAR GUILLEN SOCIAS
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En la Ciudad de Almería a doce de diciembre de dos mil diecisiete
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 268/17
los autos de FAMILIA. MODIFICACION MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO procedentes del Juzgado de
1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , seguidos con el nº 268/17 entre partes, de una, como parte apelante Dª
Juana , representada la Procuradora Sra. Serrano García y dirigida por la Letrada Dª Juana , y de otra, como
parte apelada D. Doroteo representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jiménez y dirigido por el Letrado
D. Enrique Ferrer Salinas.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO. Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 10 de Mayo de 2.016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas presentada por la Procuradora SRA. INMACULADA SERRANO GARCIA, actuando en nombre y representación de DÑA. Juana , frente a D. Doroteo , representado por el Procurador SR. JUAN RODRIGUEZ JIMENEZ, con la intervención del Ministerio Fiscal , DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación de las medidas definitivas que fueron establecidas en la sentencia de fecha 9 de febrero de 2010 dictada por esta Juzgado en los autos sobre Divorcio Nº 1230/2008, en el siguiente sentido: Primero.- Se incrementa la pensión que fuera establecida a favor del menor de los hijos en la cantidad de CINCUENTA EUROS (50 €), equiparándola así a la pensión que actualmente percibe el hijo mayor, resultante de actualizar la cantidad de 400 euros que fuera fijada en sentencia de acuerdo con la variación experimentada por el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo.

Y todo ello, sin efectuar especial pronunciamiento en materia de costas procesales. '.



TERCERO. Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Juana interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando el error en la valoración de la prueba en lo relativo a la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio, que debería aumentarse a razón de 650 € mensuales para cada uno de ellos. Solicitaba la revocación de la sentencia en ese sentido. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La recurrente formuló demanda de Modificación de medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio, contra Doroteo .

Se fundamentaba en la sentencia de divorcio de 9 de Febrero de 2.010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en los autos nº 1230 de 2.008, en la que, entre otras medidas se le impuso al demandado la obligación de pago de 350 € mensuales para el hijo menor y 400 € mensuales para el mayor, aparte el 50% de los gastos extraordinarios. Las circunstancias que se tuvieron en cuenta en aquella sentencia se habían alterado: los préstamos hipotecario y personal que estaban pendientes se habían cancelado, al igual que la pensión compensatoria de la esposa. El Sr. Doroteo desempeñaba una nueva ocupación como Inspector Jefe Adjunto del Servicio de Inspección Educativa de la Junta de Andalucía en Almería. Sus ingresos económicos superaban los 42.000 € netos anuales debido a su ascenso laboral. Los gastos de los hijos habían aumentado, y el mayor carecía de independencia económica continuando con sus estudios universitarios. El progenitor se negaba a pagar los gastos extraordinarios, y debía mediar proporcionalidad y equilibrio entre los ingresos del progenitor de 3.200 € al mes y la pensión de alimentos que percibían los hijos. Solicitaba en definitiva la condena al pago de 650 € mensuales para cada uno de los hijos.

La demanda se admitió a trámite. El M. Fiscal formuló escrito de contestación y reconoció la autenticidad de los documentos que se aportaron y la legitimación y competencia. En cuánto a los hechos, dejó condicionada su realidad al resultado de la práctica de las pruebas.

El demandado también contestó a la demanda, y alegó que el préstamo personal se había cancelado por el pago del demandado que ascendía a 5.692,51 €. El nuevo empleo le suponía una reducción de ingresos en algo más de 7.000 €.

Los gastos a que se refería la demanda integraban el concepto de alimentos y eran ordinarios y previsibles, además no había prueba de que fueran aumentando. De otro lado la actora omitía que era abogada en ejercicio en el Ilustre Colegio de Abogados de Almería, y el hijo mayor había concluído sus estudios de Derecho, y el domicilio familiar lo había alquilado la esposa, percibiendo íntegramente las rentas. Asimismo indicaba que no se había producido ninguna alteración de circunstancias, habiendo asumido el pago del préstamo personal e hipotecario, a pesar de que debían satisfacerse por mitad. Solicitaba la desestimación de la demanda.

Las partes fueron convocadas a la vista oral y sostuvieron sus pretensiones, practicándose las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente se dictó sentencia en la que se estimó en parte la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO.- El motivo del recurso incide sobre el error en la apreciación de la prueba.

El T.C., en su labor de interpretación del art. 24 de la C.E., en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, destacando su relación con aspectos de carácter fáctico del supuesto litigioso. Son de mencionar, como expresión de esa doctrina, las sentencias 29/2005 de 14 de Febrero, y 211/2009 de 26 de Noviembre. En esta última el Tribunal destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la sentencia 55/2001 de 26 de Febrero.... señaló los requisitos de necesaria concurrencia para que quepa hablar de la vulneración de la tutela judicial efectiva por la causa que estamos examinando e igualmente mencionó el consistente en que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'... ( S.T.S.

3 de Septiembre de 2014 ROJ 4235/2014).

En este caso se ha practicado una amplia prueba documental, que se aportó con la demanda y la contestación. También declararon ambas partes en la vista oral. La juzgadora de instancia ha valorado todas las pruebas, y lo ha hecho conjuntamente, apreciándolas en conciencia. De esta manera ha concluido la estimación parcial de la demanda. Compartimos su valoración por considerar ajustada a la lógica jurídica y conforme a Derecho.

Se trata, como queda dicho, de la Modificación de Medidas definitivas, que se adoptaron en la sentencia de divorcio de 9 de Febrero de 2.010. En particular de la cuantía de la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos comunes del matrimonio, 350 € mensuales para el menor y 400 € mensuales para el de mayor edad.

La demanda, como queda dicho, interesaba una pensión de 650 € para cada uno de ellos.

Según reiterada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, los efectos y medidas decretadas en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( art. 91, in fine del Código Civil), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente.

La exigencia de cosa juzgada obliga a mantener las medidas acordadas en tanto no se demuestre cumplidamente la variación, máxime si aquellas fueran convenidas y responden a la libre voluntad de quien solicita su cambio.

Es lo cierto que los arts. 90 y 91 se muestran respetuosos con dichos principios, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionan su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º) Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto que afecte a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º) Que la alteración no sea meramente coyuntural o episódica, con unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º) Que el cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias ( SS.A.P. de Asturias, Sección 7ª de 24 de enero de 2014 ROJ 163/2014; A.P. de Madrid, Sección 22 de 8 de abril de 2014 ROJ 5005/2014; A.P. de Jaén, Sección 3ª de 30 de enero 2014 ROJ 52/2014; A.P. de Málaga de 30 de diciembre de 2013 ROJ 3890/2013).

En este caso la alteración que se pretende no tiene el alcance que se afirma en la demanda y que se mantiene en el recurso.

Para empezar diremos que la sentencia de divorcio estableció la obligación para el demandado del pago del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar con el BBVA, y dos años del préstamo personal concertado con Cajamar.

Además también quedaba obligado al pago de una pensión compensatoria de 350 € al mes, que la Audiencia Provincial Sección 2ª, en la sentencia de 31 de Mayo de 2011 amplió a una duración máxima de cuatro años. Las cantidades que debía abonar por el préstamo hipotecario eran de 350 € y 280 € al mes por el préstamo personal.

Pues bien, en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, como se indica en el fundamento de derecho sexto de la resolución, el Sr. Doroteo tenía unos ingresos netos de 53.829,77 € en el ejercicio fiscal de 2.010. En cambio en el de 2.014 ascendieron a 46.693,30 €.

Su empleo era el de Inspector de Educación y lo desempañaba desde 2.005, si bien su toma de posesión fue el 1 de Septiembre de 2.011, aunque como indicó en la vista oral, había perdido capacidad adquisitiva a consecuencia de la crisis económica desde 2.011 a 2014, de manera que ahora percibía 2.800 € netos, y en 2008, 2.734 €.

La actora en aquella época, aunque era licenciada en derecho, no tenía ingresos, y por ello se estableció a su favor una pensión compensatoria con carácter temporal. Juana , en el ejercicio fiscal de 2.014 percibió unos ingresos de 10.644,56 € y los hijos han crecido y han ampliado sus necesidades de formación y vestido.

El pequeño precisa de clases de apoyo en inglés y matemáticas y ha cumplido los 15 años. El mayor Pablo Jesús concluyó sus estudios de Derecho, pero no consta que tenga independencia económica, pues está preparando oposiciones de Administración de Justicia y paga una academia por importe de 120 € mensuales, aunque está colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Almería como no ejerciente.

Las pruebas que anteceden no pueden sustentar la pretensión deducida en la demanda, pues no queda probado el cambio de circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, si no es en el sentido de equiparar las pensiones alimenticias de los dos hijos, pues carece de sentido que el menor perciba menos cantidad cuando sus necesidades son equiparables a las de su hermano en formación, vestido, material escolar, etc.

Por todo lo expuesto, y como quiera que así lo declara la sentencia de instancia, consideramos que lo ha hecho con acierto, y debe confirmarse, desestimando el recurso de apelación.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones que se resuelven, no se hará expresa mención a las costas del recurso.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 10 de Mayo de 2.016, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de DIRECCION000 en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 808 de 2.015, confirmamos la resolución sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.