Sentencia CIVIL Nº 611/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1175/2017 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Algeciras
Asunto núm 1736/2016
Rollo de apelación núm 1.175/2017
S E N T E N C I A Nº 611/2018
En Cádiz a seis de noviembre de dos mil dieciocho.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Teodoro defendida por el letrado Sr.
Don Ramón Muñoz Bou y representado por el procurador Sr. D. Enrique Luque Molina, y en el que es parte
recurrida Flor defendido por la letrada Sra. Dª Elena del Castillo Hernández y representada por el procurador
Sr. Carlos Domínguez Rodríguez, y MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras con fecha 4 de septiembre de 2017dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' S.

Sª. ACUERDA : Estimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Enrique Luque Molina, en nombre y representación de D. Teodoro contra Dª. Flor , y en consecuencia declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado el día 17/06/1992, en Algeciras (Cádiz), entre los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Asimismo, procede la estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª. Mónica Calleja López, en nombre y representación de Dª. Flor , contra D. Teodoro , acordando como medidas definitiva la siguiente: 1ª. En concepto de pensión compensatoria D. Teodoro abonará a Dª Flor , la cantidad de 250 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Flor indique, de forma vitalicia, incrementándose de forma automática, anualmente conforme a las variaciones del IPC u otro referente que lo sustituya. Y que se devengará desde el mes siguiente a la interposición de la demanda reconvencional.

Cantidad que se abonarán por meses anticipados dentro de sus primeros cinco días, a ingresar en la cuenta que la Sra. Flor designe.

2ª. Se atribuye el uso y y disfrute a Dª. Flor , de la vivienda que ha sido el domicilio conyugal, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, siendo a cargo de la Sra. Flor los gastos generales de la vivienda que dimanan de su uso, y los de la sociedad legal de gananciales se abonaran por ambos cónyuges por mitad.

Comuníquese esta Sentencia una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas .'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es reiterada la doctrina del TS que para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos, cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud y recuperabilidad, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del receptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado-perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-;posibilidades de reciclaje o volver al trabajo anterior; preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se quiere que sea posible la previsión ex ante de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina 'adivinación o futurismo '. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.



SEGUNDO.- En lo que concierne al supuesto que se somete a la consideración de esta Sala consta, y así lo refleja la resolución de primera instancia, que Dª. Flor , nació en fecha NUM000 /1956, teniendo a la fecha 61 años de edad. El Sr. Teodoro , nació en fecha NUM001 /1956, teniendo a la fecha 61 años de edad. Los litigantes han vivido en constante matrimonio desde 17/06/1992 hasta la salida del esposo de la vivienda familiar (24 años).

De la vida laboral de la Sra. Flor , se constata que ha cotizado a la Seguridad Social durante 16 años y 23 días.

Que ha tenido una enfermedad cardíaca, sufriendo un infarto, además de otras dolencias, procediendo por el INSS, a declarar su Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual (limpiadora) con las limitaciones de realizar ninguna actividad que conlleve esfuerzo o situaciones de estrés, o tensión emocional, con fecha de efectos desde 01/04/2013, siendo su importe a la fecha de la demanda de 563,80 euros mensuales.

La misma no cumplirá la edad de jubilación legal hasta los 66 años y 2 meses. Y según informe de simulación de jubilación, se prevé de las bases de cotización, y por el tiempo cotizado, un 55,2500 %, de dicha base, lo que supondría una pensión de jubilación de 322,57 euros.

Asimismo, el Sr. Teodoro , se constata que ha cotizado a la Seguridad Social 39 años, 10 meses y 21 días.

Ha percibido durante el ejercicio fiscal 2016, unas retribuciones por todos los conceptos de 24.683,33 habiendosele retenido 3.505,41 euros, lo que quiere decir que descontada dicha cantidad percibe en 14 pagas aproximadamente 1512 euros.

Cotizaciones que le da derecho a una pensión de jubilación, por el 100% de su base reguladora de cotización.



SEGUNDO.- Por lo expuesto atendida la edad y la situación socio laboral actual, no se puede, fuera de la adivinación, preverse la posibilidad de que pueda reestablecer el equilibrio, pues ni tiene trabajo ni consta la posibilidad de que lo pueda tener dada la edad, y su estado de salud, pocas posibilidades se ofrecen que puedan concretar con una cierta certeza una determinación temporal de la pensión, antes bien, los datos ofrecen una situación definitiva.Por ello, de conformidad con la doctrina mantenida en las resoluciones más recientes del TS acerca del juicio prospectivo ( sin visos, ciertos y no adivinatorios, de la posibilidad de desarrollo profesional o económico de la beneficiaria)( véanse STS 545/2017, de 6 de octubre y 66/2018 de 7 de febrero , con cita a su vez de la 715/2017 de 24 de febrero , 369/2014 de 3 de julio , 304/2016 de 11 de mayo y 345/2016 de 24 de mayo ) para la determinación temporal o indefinida de la pensión, la Sala considera que ha de considerarse ha de mantenerse indefinida, sin perjuicio de la posibilidad de revisión de esta sentencia sin concurren circunstancias para ello, como podría ser a la fecha de la jubilación y en atención a que percibiera una cantidad superior a la que cantidad que la simulacion oficial ofrecida se ha hecho consignar en la presente resolución, dada la variabilidad que esta materia de las pensiones tiene actualmente y las posibilidades más que concretas de cambio. No se trata de igualar patrimonios o rentas, y el hecho de que se haya producido un reparto de cantidades gananciales en modo alguno autoriza a revisar esta precisión. También ha de ponerse de manifiesto que la utilización de la vivienda que fuera familiar es hasta la liquidación de gananciales, por lo que la situación ha de contemplarse también atendiendo a que llegará un momento no muy lejano en que ambos tendrán que buscarse una solución con lo que obtengan de la venta de la vivienda. Dicho de otro modo, la utilización de la vivienda es puramente temporal, pues no puede constituir una expropiación de los derechos que el otro tiene en la misma.



TERCERO.- Los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Por esta Sala se considera que no deben efectuarse planteamientos generales, sino atendidas las circunstancias del caso concreto, razonando si en el mismo se aprecian serias dudas de hecho o de derecho ante las situaciones de todo tipo que subyacen en los procesos matrimoniales y la yuxtaposición y/ o enfrentamiento entre los cónyuges, a las que coadyuvan circunstancias personales, económicas, laborales, etc., por lo que este Tribunal no acostumbra, salvo mala fe o temeridad en este tipo de procesos, imponer expresamente a las partes las costas procesales causadas, y en estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, planteamiento que debe entenderse amparado en la expresión dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Teodoro contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Algeciras en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.- Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./