Sentencia Civil Nº 612/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 605/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 3 de Sanlucar de Barrameda

Asunto núm 37/2007

Rollo de apelación núm 605 / 2007

S E N T E N C I A Nº 612/2007

En Cádiz a diecinueve de diciembre de dos mil siete.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por María Dolores representada en esta alzada por la procuradora Sra. Goenechea de la Rosa y defendida por el letrado Sr. Gassin de la Peña y en el que es parte recurrida Jesus Miguel que no se ha personado en esta alzada.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr.Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 3 de Sanlucar de Barrameda con fecha 21 de mayo de 2007 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Farfante Martínez-Pardo, en nombre y representación de Dª María Dolores, contra D. Jesus Miguel a cada uno de sus hijos en 162,50 euros, en total 350 euros, importe que se añadirá a la cuantía actualizada de la pensión que aquellos reciben según convenio regulador, con efectos desde la presentación de la demanda.

Cada parte abonará las costas ocasionadas a su instancia, y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia, transcurrido el término de emplazamiento y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

SE aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida y

PRIMERO.- El Tribunal Supremo, apoyándose en pronunciamientos del TC -por ejemplo, su sentencia 174/87 (RTC 1987174 )-, viene admitiendo reiteradamente la motivación por remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada: en esta línea, podemos citar las sentencias del TS, entre otras muchas, de 24-2-03 (RJ 20032143), 25-11-02 (RJ 200210377), 8-11-02 (RJ 200210015), 21-1-02 (RJ 20021040 )..., «pues no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes». Así la S.22 mayo 2000 , establece que ( respecto a la fundamentación por remisión) si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir sólo aquellos que resulte necesario (STS de 16 de octubre de 1992 [RJ 19927826 ]), amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador «ad quem» se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (STS de 5 de noviembre de 1992 [RJ 19929221 ]), cuya doctrina jurisprudencial es de aplicación en este supuesto.

En efecto, sostenida una alteración sustancial de las circunstancias tenidadas ( o debidas de tener ) en cuenta a la hora de la firma del convenio regulador, posteriormente homologado por la sentencia de divorcio de fecha 25 de mayo de 2005 , la premisa de la que se parte cae por su propia base y así lo evidencia, de manera absolutamente correcta, el Juez a quo, por cuanto que una cosa es que en el Convenio se plasmara una cantidad como promedio anual de ganancias sobre la que se hizo girar la cuantía de 300 euros para cada hijo como pensión alimenticia, y otra cosa muy distinta es que la prueba ponga de manifiesto que la parte conocía perfectamente, al momento de la firma, que los ingresos del obligado ( sin descontar los gastos necesarios para su obtención) eran superiores a aquellos que se plasmaban. Existía el conocimiento extracartular y no se ha impugnado por error el convenio en su día suscrito. La lógica impide, además, otra conclusión, por cuanto que ahora que viven separados y carecen de comunicación y conocimiento de los ingresos, se dicen conocer los reales.Antes se pretende hacer ver se desconocían.Constatados por la documentación fiscal los reales ingresos del obligado en el periodo 2003- 2006 es claro que no han experimentado una variación sustancial amén de que dichos ingresos son contingentes y variables, habida cuenta la profesión, banderillero, sujeta a innumerables vicisitudes por lo que cobra más fuerza si cabe el hecho de que la cantidad fijada en convenio fue fijada a sabiendas y con absoluto conocimiento de todas las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- Además de lo expuesto, el parámetro de los ingresos del obligado, cuya alteración no se comparte desde la óptica objetiva e imparcial, toda vez que la parte obviamente explaya consideraciones valorativas fruto de su posición interesada, subjetiva y parcial tendente a la estimación de la demanda y recurso, el segundo punto cardinal sobre el que debe girar cualquier modificación atinente a los alimentos de los hijos lo constituye las necesidades de éstos. El simple aumento que, en pura hipótesis, pudieran experimentar los ingresos del obligado no constituye piedra angular para estimar una modificación de la cuantía de los alimentos toda vez que para ello es necesario, además, que se acredite un aumento de las necesidades de éstos que no puedan ser atendidas con las cantidades inicialmente fijadas. Por ello, por cuanto que ninguno de los dos parámetros señalados ha tenido corroboración en el presente procedimiento, no procede hacer enmienda a la sentencia de instancia.

TERCERO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por María Dolores contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 3 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./