Sentencia Civil Nº 612/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 504/2008 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00612/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7004873 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 504 /2008

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS 710 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Marí Trini

Procurador: MARIA DOLORES TEJERO GARCIA-TEJERO

Contra: Armando

Procurador: VICTORIO VENTURINI MEDINA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a quince de Octubre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre modificación de medidas nº 710/07 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Doña Marí Trini representada por el Procurador Don Vicente Ruigomez Muniedas.

De otra como apelado Don Armando representado por el Procurador Don Victorio Venturini Medina.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 5 de Diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por Dª. Marí Trini contra D. Armando , todos ellos con la representación y asistencia ya citadas,

1º.- Debo acordar y acuerdo mantener las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 23 de octubre de 2006 , dictada en el Rollo de apelación número 194/2006 de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 22ª.

2º.- No se hace imposición de las costas del pleito.

Notifíquesem a las partes esta resolución advirtiendo que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación que deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la notificación de la misma.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Doña Marí Trini presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar vista para el día 15 de Enero del año en curso con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Marí Trini se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la estimación íntegra del recurso y que se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de solicitud de modificación de medidas definitivas adoptadas, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales correspondientes a la segunda instancia a ninguna de las partes. Y en la demanda de modificación de medidas se pedía lo siguiente: 1º.- Modificar la atribución del uso de la vivienda conyugal atribuida al hijo del matrimonio D. Teodosio en compañía del padre D. Armando , acordando atribuir el uso de la vivienda conyugal a la actora Dª. Marí Trini . 2º.- Mantener el resto de las medidas definitivas adoptadas. 3º.- Condenar en costas a D. Armando en el caso de que se niegue a la modificación solicitada. Mientras que la dirección letrada de Don Armando pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto de contrario con expresa condena en costas a la recurrente por falta de fundamentación del mismo y su temeridad.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Hay que partir de que la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del hijo Teodosio y el padre acordada en la sentencia de esta sección de 23 de Octubre de 2006 , que revocó en este punto la sentencia de primera instancia de 25 de Octubre de 2005 , estuvo basada en la concurrencia en este hijo de los requisitos previstos en el artículo 93-2 del C.C . y no en la situación económica del padre, por eso la capacidad económica de éste no puede servir para acoger la pretensión revocatoria de la parte apelante, además a favor de la demandante Doña Marí Trini estableció en la sentencia de separación conyugal una pensión compensatoria de 200.000 pesetas actualizables, reconociéndose en el recurso de apelación que el demandado había abonado en ocho meses 83.584¿37 euros en concepto de deudas por pensión compensatoria (folio 888), también ésta en el interrogatorio afirmó que había recibido una herencia. El mencionado hijo en la época de dictarse la sentencia que nos ocupa continuaba su formación académica, cursando la licenciatura de medicina en la Universidad Autónoma de Madrid, habiendo obtenido en el año académico 2006-2007, tal como consta en su certificado académico personal que obra del folio 751 al 753 ambos inclusive, dos notables y cinco aprobados. Por otra parte no ha quedado cumplidamente acreditado a través de la actividad probatoria desplegada por la parte demandante y actualmente apelante que el hijo citado obtenga ingresos propios. No ha quedado probado que dicho hijo acuda a discotecas por la noche a dejarse entrevistar o fotografiar obteniendo remuneración, debiendo destacarse en este punto que el testigo Inocencio admitió en el interrogatorio que le había ofrecido ir a una discoteca y que Teodosio le dijo que lo pensaría y no le llamó. Don Teodosio es propietario de un vehículo, pero de ello no se puede inferir que tenga ingresos propios, pues con la prueba testifical quedó acreditado que el precio fue abonado por su hermana, además fue comprado de segunda mano por 2.600 euros (documento que obra al folio 669). El antedicho es titular de dos cuentas en las que hay movimientos, pero de ello no se puede desprender que tenga actividad laboral remunerada. La titularidad de las cuentas corrientes no conlleva necesariamente la propiedad del dinero que existe en ellas. En los extractos bancarios de la cuenta del Banco de Santander únicamente hay dos ingresos por cantidades diferentes en fechas distintas (documento que obra a los folios 672 y 673). En la cuenta de Bancaja los ingresos son más frecuentes, pero no adquieren la periodicidad mensual y las cantidades ingresadas son también diversas. Estas características no son fácilmente conciliables con la existencia de una retribución salarial para el hijo. La sentencia que nos ocupa afirma de manera incorrecta la existencia de una sola cuenta titularidad del hijo, pero no se puede acoger la indefensión esgrimida por la segunda parte apelante, pues se ha practicado prueba sobre esta segunda cuenta en esta alzada y la parte apelante ha podido realizar todas las manifestaciones que ha considerado oportunas sobre la misma en la vista practicada para la sustanciación del recurso de apelación.

En base a todo lo expuesto, hay que concluir que se siguen manteniendo en el citado hijo los requisitos del artículo 93-2 del C.C . que consisten en la ausencia de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad y la permanencia en la vivienda familiar y por lo tanto el recurso de apelación no puede prosperar, lo cual no obsta a que la efectividad de la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del hijo y el padre quede subordinado tal como estableció la sentencia de esta sección de 23 de Octubre de 2006 a la prestación por parte de éste de aval por la cuantía correspondiente al importe anual de la pensión compensatoria.

TERCERO.- Dadas las peculiares circunstancias concurrentes en el caso, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Vicente Ruigomez Muniedas en nombre y representación de Doña Marí Trini contra la sentencia dictada el 5 de Diciembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid en los autos nº 710/07 a instancia de la antedicha contra Don Armando debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.