Sentencia Civil Nº 613/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 616/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Quinta

S E N T E N C I A nº 613/2012

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Carlos Ercilla Labarta

MAGISTRADOS:

Angel Sanabria Parejo

Rosa Fernández Núñez

Rollo de Apelación nº 616/12

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco

Cádiz

Procedimiento Civil nº 1020/10

En Cádiz, a 14 de diciembre de 2012.

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por ARRECIFE COSTA BAHIA, S.L. -hoy Promociones Arrecife 2010, S.L.- siendo parte recurrida DON Federico .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Cádiz se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2012 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Puelles Valencia en nombre y representación de D. Federico contra ARRECIFE COSTA BAHIA, ACTUALMENTE PROMOCIONES ARRECIFE, S.L. y desestimando íntegramente la reconvención formulada de contrario debo condenar y condeno a Promociones arrecife S.L. al cumplimiento de los contratos de compraventa suscritos con el actor sonre la vivienda de la letra A planta NUM000 Residencial DIRECCION000 de fecha 24 de enero de 2002, y sobre el garaje nº NUM001 y el trastero nº NUM002 de la planta NUM003 del mismo residencial de fecha 3 de septiembre de 2002, y debo absolver y absuelvo al actor de los pedimentos deducidos en su contra. Las costas de la reconvención se imponen a la parte demandada y reconviniente, debiendo asumir cada parte las costas de la demanda'.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por ARRECIFE COSTA BAHIA (hoy PROMOCIONES ARRECIFE, S.L.) y admitido que fue en ambos efectos, y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Y formado el Rollo, se señaló el asunto para votación y fallo, quedando el recurso pendiente del dictado de nueva resolución.

Ha sido ponente la Magistrada Rosa Fernández Núñez, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se reproducen por la apelante ARRECIFE COSTA BAHIA, S.L. -hoy Promociones Arrecife 2010, S.L.- los argumentos de su escrito de oposición y reconvención en la instancia, a su vez coincidentes con los deducidos en otros recursos de apelación ya resueltos con anterioridad por la Sala, en supuestos planteados por compradores de la misma promoción inmobiliaria, entre otras, en sentencias dictadas en los Rollos 634 y 635 de 2011 , y 45 de 2012 , de modo que sus fundamentos son aquí enteramente predicables.

En tal sentido y siguiendo la primera de las sentencias aludidas (de 27 de enero de 2012 y la que en ella se cita del día 18 de enero) en cuanto a la fuerza mayor no imputable a la promotora demandada que la habría impedido el cumplimiento de los contratos de compraventa de cosa futura otorgados con el comprador demandante DON Federico , era rechazada señalando que '...se pretende extender el reconocimiento, benévolo, que en su día se hizo (...) del periodo comprendido entre la firma del contrato de compraventa con fecha 22 de agosto de 2001 hasta que por el Ayuntamiento se aprobó el 26 de mayo de 2006 el proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución de la Agrupación de las Unidades de Ejecución 19 y 20 'Los Chinchorros' como de fuerza mayor, pretendiendo extenderlo, repetimos, al periodo en el que, desde dicha fecha, expedita la actuación para la promotora hasta la de mayo de 2010, en que se presenta la demanda, es decir, cuatro años, en los que se ha podido llevar a cabo el proceso edificatorio. Durante todo este segundo plazo se ha podido cumplir y no se ha hecho, por lo que no puede tener asidero la extensión de irresponsabilidad que se pretende' . En el caso hoy analizado, los contratos de compraventa, dos, de vivienda el uno y plaza de garaje y trastero el otro, fueron respectivamente suscritos el 24 de enero y 3 de septiembre de 2002, más la diferencia de fechas no invalida el criterio expuesto, máxime cuando en ambos casos se constata que la edificación llamada a albergar tales inmuebles al iniciarse el pleito no ha sido terminada y en la actualidad se encuentra paralizada lo que permite afirmar, transcurridos más de diez años que la demandada ha incumplido la obligación a su cargo. Así pues 'la demora en la aprobación del proyecto de edificación, como se indicaba' puede suponer una justificación del retraso, pero una vez obtenida la aprobación municipal, desde el año 2006, ya no existe justificación alguna en la demora de la construcción, y mucho menos, en la paralización de la obra'.

SEGUNDO.-Tampoco resulta consistente la alegación de que como los inmuebles eran a construir y se han comprado sobre plano, no existe vinculación alguna a lo normado contractualmente ni existe determinación de fecha alguna que obligue a la promotora a entregar la vivienda y garaje en una fecha o época concreta. Como se indicó en las sentencias de la Sala antes citadas 'se pretende hacer caso omiso al contrato y a la claridad de sus cláusulas como si fuere letra muerta y considerar el supuesto examinado como una rara avis en la realidad constructiva. Dicha argumentación es inadmisible' debiendo también reiterar lo indicado en el fundamento jurídico anterior en el sentido de que una demora de diez años permite suponer que la demandada ha incumplido la obligación asumida.

Y lo propio sucede con la invocada imposibilidad sobrevenida de cumplir con la prestación, de asumir el incremento de coste en la ejecución de la promoción y de alteración de las circunstancias que se tuvieron en cuenta inicialmente en el contrato, remitiéndonos en el particular a lo razonado en la sentencia de instancia y en la propia sentencia de esta Sala de 18 de enero de 2012 , al principio citada, en el sentido de que 'no se ha presentado informe pericial alguno que constate que el valor de lo que se quería construir haya experimentado un aumento exorbitante como para determinar que el cumplimiento fuere imposible, ni tampoco se ha acreditado la dificultad de financiación al tiempo en que se tuvo vía libre para construir (año 2006). Al margen de ello, siendo un contrato de tracto único y no de tracto sucesivo es más que discutible, aparte de no concurrir sus presupuestos, la aplicabilidad de la cláusula rebus sic stantibus'.

TERCERO.-Por último, como también se ha repetido en los anteriores fallos, 'no existe en el contrato facultad instituida por las partes que permita a cualquiera de ellas el desistimiento unilateral y el artículo 1.124 del Código Civil solo reserva la posibilidad de resolver las obligaciones recíprocas a aquella parte que haya cumplido las suyas frente al contratante incumplidor, lo que no sucede en el presente caso, por lo que no puede la promotora que ha dejado de construir aquello a que estaba obligada, instar sobre la base del contrato (que no lo contempla) y del artículo 1124 la resolución contractual. Solo el perjudicado por el incumplimiento de la contraria puede hacerlo, lo que no es el caso, donde expresamente el mismo lo que solicita es la ejecución del mismo'.

A tenor de lo expuesto, se impone la confirmación de la sentencia apelada y desestimación del recurso con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley procesal Civil ).

Vistos los preceptos legales y doctrina jurisprudencial citada y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ARRECIFE COSTA BAHIA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cinco de los de Cádiz, en fecha 5 de febrero de 2012 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla referida resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.