Sentencia CIVIL Nº 614/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 700/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 700/2017 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 959/2015
Parte recurrente/Solicitante: Basilio
Procurador/a: Rosalia Cristina Otero Carrillo
Abogado/a: MIREIA LEON ROCA
Parte recurrida: Manuela
Procurador/a: Oriol Armengol Salvador
Abogado/a: MONICA MESTRE VAZQUEZ
SENTENCIA Nº 614/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 1 de junio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de junio de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 959/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aRosalia Cristina Otero Carrillo, en nombre y representación de Basilio contra Sentencia - 20/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Oriol Armengol Salvador, en nombre y representación de Manuela .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D° ROGER ESPÍ CASAS, en nombre y representación de D° Manuela , defendida por la Letrada Da MERCEDES HURTADO ORDÓÑEZ contra D° Basilio , y en consecuencia, con la consiguiente revocación de consentimientos y de poderes que se hubieren otorgado, debo ADOPTAR Y ADOPTO en beneficio de los menores las siguientes medidas civiles, personales y patrimoniales: 1°.-Ejercicio conjunto de la patria potestad.

2°.-Establecimiento de un régimen de custodia monoparental a favor de la madre de las menores Dolores y Milagros , con siguiente régimen de estancias con el padre y un régimen de custodia monoparental a favor del padre del menor Domingo , con el siguiente régimen de estancias con la madre: -Fines de semana aliemos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas de la tarde. La recogida de los menores el fin de semana se realizará en el centro escolar y la entrega en el domicilio en el que han de quedar los menores, correspondiendo un fin de semana a la madre reintegrar a Domingo en el domicilio paterno y el fin de semana siguiente, el padre deberá reintegrar a Milagros y Dolores en el domicilio materno. Así, los menores pasarán juntos todos los fines de semana.

-Durante las vacaciones de Navidad se establecerán dos períodos, siendo el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde dicho momento hasta las 20 horas del día anterior al reinicio del curso escolar. El primer día la recogida se realizará en el centro escolar, el día 31 de diciembre la recogida se efectuará por el progenitor que vaya a disfrutar del siguiente período de- convivencia y en el domicilio de quien cesa en su disfrute. Cada progenitor podrá elegir el. perfodo que desea disfrutar en los años aliemos. El padre elegirá primero en los años pares y la madre en los impares.

-Durante las vacaciones de Semana Santa, se dividirá en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y el segundo desde las 20 horas del miércoles Santo hasta el inicio de las clases, el defeco de acuerdo, el padre elegirá primero en los arios pares y la madre en los impares. El progenitor al que corresponderá el primer periodo recogerá al menor en el colegio y al que corresponda el segundo periodo lo recogerá en el domicilio de quien cesa en su disfrute.

-En cuanto a las vacaciones escolares de verano, cada progenitor disfrutará en su integridad y de forma interrumpida de la convivencia con sus hijos quincenalmente de forma alternativa: el periodo vacacional comenzará a las 10 horas del día uno de julio y finalizará el uno de septiembre, reanudándose el régimen ordinario de guarda y custodia establecido.

El primer periodo abarcará desde el 1 de julio a las 10 de la mañana hasta el 16 de julio a la misma hora y desde el 1 de agosto a las 10 de la mañana hasta la misma hora del día 16 de agosto.

El segundo periodo abarcará desde el día 16 de julio a las 10 horas de la mañana hasta el 1 de agosto a las 10 horas y desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta la misma hora del día 1 de septiembre.

La recogida se hará por el progenitor que inicia el periodo de estancia vacacional en el domicilio del progenitor que cesa en su disfrute.

La elección de los periodos será de común acuerdo entre las partes y a falta de acuerdo, elegirá el padre en los arios pares y la madre en los impares.

Tanto durante los períodos ordinarios corno durante los extraordinarios, el progenitor que no esté disfrutando de la convivencia con sus hijos podrá contactar telefónicamente con el menor en horario comprendido entre las 19:00 y las 21:30 horas, debiendo el progenitor conviviente facilitar dicho contacto.

-Este régimen de distribución podrá modificarse de común acuerdo por los padres.

3°.-El uso del domicilio familiar se atribuye al padre.

4°.-El padre abonará a la madre y a favor de sus hijos la cantidad de 125 euros mensuales en concepto de pensión por cada hijo menor (250 euros en total). Esta cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y será actualizable anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya.

Ambos progenitores satisfarán los gastos extraescolares, extraordinarios por mitad. En los gastos extraordinarios no será necesario el previo consentimiento, sino que basta el conocimiento por comunicación posterior -y si en el plazo de 15 días naturales no consta oposición expresa, se considerará por aceptado el gasto-, mientras que en las actividades extraescolares es 'preciso dicho consentinnento previo, y en caso de discrepancia, se resolverá, en cuanto a los gastos médicos, mediante prescripción facultativa; los extraescolares, mediante informe o comunicación escrita del tutor; y respecto de los otros gastos extraordinarios que puedan ser motivo de conflicto, se someterán a la consideración del Juez de Primera Instancia.' Dicha Sentencia fue aclarada mediante Auto cuya parte dispositiva establece: 'Estimo la petición formulada por el/la Procurador/a SILVIA ROIG SERRANO de la parte demandante y rectifico la Sentencia 16/2017, de 20 de enero , en el sentido de donde dice que la 'Sra. Manuela ha estado defendida por la Letrado Mercedes Huratdo Ordoñez' DEBE DECIR que la 'Sra. Manuela ha estado defendida por la Letrado Monica mestre Vázquez' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de enero de 2.017 recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 959/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , estima de forma parcial la demanda formulada por Doña Manuela contra Don Basilio , y adopta las medidas definitivas que constan en el fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye a la madre la guarda de las dos hijas menores, Dolores (nacida el NUM000 de 2.015) y Milagros (nacida el NUM001 de 2.009), y atribuye al padre la guarda del hijo menor de edad Domingo (nacido el NUM002 de 2.004), permaneciendo conjunta la potestad parental sobre los menores.

2ª.- Establece un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas, de forma que los hermanos menores pasen juntos todos los fines de semana. Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, las pasarán los menores con ambos progenitores por mitad.

3ª.- Atribuye al padre el uso del domicilio familiar.

4ª.- El padre abonará a la madre como pensión de alimentos de las menores que permanecen bajo su guarda, la cantidad de 250,00 Euros mensuales (a razón de 125,00 Euros mensuales por cada una de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores por mitad.

Frente a la referida resolución, el demandado Don Basilio , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la guarda que se establece en la sentencia recurrida respecto a las dos hijas menores de edad Dolores y Milagros , e interesa una custodia compartida de las menores por parte de ambos progenitores, por semanas alternas y pasando los periodos de vacaciones escolares por mitad con cada uno de los progenitores.

La parte demandante, Doña Manuela y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación interpuesto por el demandado e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la Guarda de las hijas menores de los litigantes, Dolores y Milagros , de 3 y 8 años respectivamente en la actualidad.

La propia demandante Doña Manuela , en su escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones, pone de manifiesto que la Sra. Manuela y el Sr. Basilio han mantenido una unión estable de pareja desde el año 2.003, y que de la misma nacieron y viven tres hijos, Domingo , nacido en DIRECCION002 (Senegal) en fecha NUM002 de 2.004, Milagros nacida en DIRECCION001 (Barcelona) el NUM001 de 2.009, y Dolores nacida en DIRECCION001 (Barcelona) el NUM000 de 2.015.

De la misma forma, consta reconocido por las partes ahora litigantes, que el domicilio familiar ha sido el de AVENIDA000 nº NUM003 , NUM004 - NUM005 de DIRECCION001 , inmueble que es propiedad del Sr. Basilio , en el que convivían la pareja, los tres hijos menores de edad y los padres del propio Sr.

Basilio , domicilio en el que sigue conviviendo el demandado en la actualidad con su hijo mayor Domingo y sus padres, así como con las dos hijas menores cuando se encuentran en su compañía.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, atribuye al padre demandado la guarda del hijo Domingo , mientras que atribuye a la madre la guarda de las dos hijas restantes, Dolores de tres años en la actualidad y Milagros de ocho años.

El demandado recurrente Sr. Basilio , interpone recurso de apelación en el que interesa una custodia compartida de las hijas menores Dolores y Milagros .

Finalmente, debemos poner de manifiesto un hecho de nueva noticia que se alega por el demandado recurrente mediante un escrito presentado en esta alzada en fecha 20 de septiembre de 2.017, y consiste en que en fecha 1 de abril de 2.017, la demandante Sra. Manuela , presenta un escrito ante el Juzgado de Primera Instancia, en el que manifiesta que por motivos de salud graves, enfermedad de su madre, la misma debía viajar a Africa, previendo que el viaje tendría una duración aproximada de tres meses, motivo por el que deja a sus dos hijas menores bajo la guarda del padre, el Sr. Basilio .

Como consecuencia de estos hechos, el demandado recurrente solicita que se le atribuya la guarda de las hijas menores.

Cuando se presenta este escrito en fecha 20 de septiembre de 2.017, ya habían pasado casi seis meses desde la marcha de la Sra. Manuela , sin que la misma haya vuelto de Africa, manifestando la representación del demandado que además durante todo ese largo periodo de tiempo no se había comunicado ni telefónicamente ni por escrito con el Sr. Basilio , al efecto de interesarse por sus hijas menores, y que tampoco había colaborado económicamente en los gastos y necesidades de las menores.

Por otro lado, en la actualidad ha transcurrido más de un año (14 meses), desde la marcha de la madre sin que se haya puesto en conocimiento de esta Sala que la madre haya vuelto de África.

Ciertamente la Sala Civil del TSJC, como no podía ser menos, ha resaltado ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que concurran en cada caso concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son: a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso, del Informe emitido por el EATAF se desprende que en ese momento (el Informe es de fecha 1 de diciembre de 2.016) ambos progenitores son figuras de referencia para los hijos, si bien existen dificultades que impiden el ejercicio óptimo de las funciones parentales de los progenitores. Por otro lado, el Sr. Basilio presenta un conocimiento de las necesidades de sus hijos y se percibe como una figura de referencia de ellos con el apoyo de sus padres (abuelos paternos).

Lo expuesto, de forma necesario debemos ponerlo en relación con el hecho de que el padre recurrente cuenta con trabajo por el que percibe mensualmente una cantidad neta superior a los 1.200,00 Euros (14 pagas), y tiene una vivienda propia en la que viene conviviendo con sus hijos y con sus padres, y sobre todo con la realidad de que la madre marchó de España en el mes de abril de 2.017, sin que conste que la misma haya vuelto.

De lo expuesto, y atendiendo de forma fundamental al interés de los hijos menores de edad, procede atribuir al padre recurrente la guarda de los hijos menores, Dolores (nacida el NUM000 de 2.015) y Milagros (nacida el NUM001 de 2.009), y Domingo (nacido el NUM002 de 2.004), permaneciendo conjunta la potestad parental sobre los menores por parte de ambos progenitores.

Se mantiene el mismo régimen de visitas a favor de la madre, que se establece en la sentencia recurrida a favor de los dos progenitores, de fines de semana alternos y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se detalla en la resolución recurrida, a partir del momento que la madre tenga su residencia en España.

Por lo que se refiere a la situación económica de la madre, Sra. Manuela , pese a lo que manifiesta en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia sobre la ausencia de ingresos, es lo cierto que consta documentalmente que es titular de una prestación por desempleo de 426,00 Euros mensuales, disponiendo de un saldo en una cuenta bancaria (Caixabanc, S.A.) a fecha del último trimestre de 2.015, de 1.981,02 Euros, por lo que procede establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad de 150,00 Euros mensuales (a razón de 50,00 Euros por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Basilio , contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia nº 959/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Manuela , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en el sentido de que se atribuye al padre demandado la guarda de los tres hijos menores de edad de los litigantes, Dolores (nacida el NUM000 de 2.015) y Milagros (nacida el NUM001 de 2.009), y Domingo (nacido el NUM002 de 2.004), permaneciendo conjunta la potestad parental sobre los menores por parte de ambos progenitores.

--- Se mantiene el mismo régimen de visitas a favor de la madre, que se establece en la sentencia recurrida a favor de los dos progenitores, de fines de semana alternos y mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se detalla en la resolución recurrida, a partir del momento que la madre tenga su residencia en España.

--- Establecemos una pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad de 150,00 Euros mensuales (a razón de 50,00 Euros por cada uno de ellos), siendo los gastos extraordinarios de los menores a cargo de ambos progenitores en la proporción de 70 % el padre y el 30 % restante la madre.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de NUM005 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :