Sentencia Civil Nº 615/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 197/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/008276

A.p.ordinario L2 197/10

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 472/08

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Recurrente: CONTRATAS GUSLA S.A.

Procurador/a: XABIER NUÑEZ IRUETA

Recurrido: Elias

Procurador/a:

SENTENCIA Nº 615/10

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En Bilbao, a veintiséis de julio de dos mil diez

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 472/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante-demandada CONTRATAS GUSLA, S.A. representada por el procurador Sr. Xabier Nuñez Irueta y defendido por el letrado Sr. Carlos Hermoso Martínez, y, como apelada- demandante que se opone al recurso de apelación, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE GUECHO representada por la procuradora Sra. Carmen Miral Oronoz y defendida por el letrado Sr. Juan Carlos Pérez Villa; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de noviembre de 2009 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 25 de noviembre de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando substancialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GETXO representada por la Procuradora Sra. Miral y asistida del Letrado Sr. Pérez Villa contra GUSLA, S.A. representada por el Procurador Sr.Nuñez y asistida del Letrado Sr. Hermoso, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la suma de 109.154,7 euros además de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial, con pronunciamiento de condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 197/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia condena abonar a Contratas Gusla SA la cantidad de 109.154,70 euros a la actora Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Getxo, por cumplimiento defectuoso del contrato de restauración de las fachadas que se realizó en el año 1.995, al tener lugar desprendimientos de plaqueta desde el año 2.002 por deficiente ejecución de la demandada, al amparo de los arts. 1.098 al 1.101 en relación con el art. 1.542 y ss y art. 1.591 todos ellos del Código Civil , descontando únicamente de la cantidad reclamada de 111.701,30 euros la cantidad de 2.546,68 euros en concepto de obras de reparación no imputables a los vicios ruinógenos o defectos de contrucción de autos.

Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la demandada Contratas Gusla SA alegando como motivos de impugnación, primero, infracción de los arts. 1.591 y 1.101 del Código Civil porque el petitum de condena dineraria por equivalencia es improcedente, segundo, error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la cuantificación de la obra de subsanación de las deficiencias imputables a la contratista-demandada, y, tercero, indebida imposición de intereses desde la reclamación extrajudicial, en cuyos términos ha quedado planteada la presente alzada.

SEGUNDO.- La primera cuestión que ha de resolverse por esta Sala, pues así lo exige el motivo del recurso de apelación interpuesto, es la atinente a si la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda rectora de este procedimiento infringe la doctrina jurisprudencial habida con ocasión de la interpretación y aplicación del art. 1.098 del Código Civil al no formularse como subsidiaria de la pretensión de reparar "in natura". Dicho de otra forma, el recurrente alega la infracción de la doctrina jurisprudencial al defender que la obligación de responder a los defectos constructivos constituye una obligación de hacer que ha de ser cumplida en forma específica, entrando en juego el cumplimiento por equivalencia de carácter subsidiario sólo cuando el deudor no realiza la prestación debida una vez condenado a ejecutarla.

Motivo de impugnación que debe ser desestimado, al confirmarse los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida.

La STS de 8 de febrero de 1994 declaró que antes de condenar al constructor a indemnizar en dinero los costes de la reparación, el acreedor debe requerirle para que realice la reparación con sus propios medios. En la Sentencia de 17 de marzo de 1995, el Tribunal Supremo , estimando el recurso de casación, sostuvo también que el art. 1591 del CC impone una obligación de hacer que, sólo cuando se incumpla el plazo que se señale, permitirá que sea realizada a costa del deudor en los términos de los arts. 1098 del CC y del entonces vigente art. 924 de la LECiv/1881. Según la doctrina jurisprudencial expuesta, primero hay que pedir la condena a reparar por parte del deudor, y subsidiariamente la indemnización (se le llame así o cumplimiento por equivalente). De conformidad con lo señalado en la STS de 5 de marzo de 1994 , basta que el acreedor requiera extrajudicialmente al deudor a fin de que proceda a la reparación "in natura" de los vicios constructivos, de manera que transcurrido el plazo que se le hubiese fijado prudencialmente por el acreedor, éste podrá proceder directamente a reparar a costa de aquél, sin que sea precisa una autorización judicial (como la que preveía el art. 1769 de la LECiv/1881 ).

En definitiva, comoquiera que se trata de deudor profesional, al acreedor (dueña de la obra, no profesional) le bastará con haberle reclamado extrajudicialmente para que proceda a la reparación de las deficiencias existentes, lo que así hizo en el caso objeto de litis, en numerosas ocasiones como lo constatan los requerimientos extrajudiciales aportados como doc. nº 4, 6, 8, 10 y 15 de autos, de fechas 3 de mayo y 2 de diciembre de 2.002, 10 de junio y 9 de noviembre de 2.005 y 26 de noviembre de 2.007 . Incumplida la obligación, el acreedor puede liquidar inmediatamente su daño, contratando a un tercero alternativo, y mas en el caso de autos en que concurrían razones de urgencia por riesgo. En nada se oponen a ello el art. 1098 CC . porque precisa cómo ha de proceder al acreedor cuando reclama procesalmente el cumplimiento de la obligación primaria de hacer o la secundaria (derivada del incumplimiento y del daño) de rehacer o reparar; pero el art. 1591 del CC no contiene una acción de cumplimiento, sino de resarcimiento del daño ocasionado, de manera que si el acreedor demanda pidiendo una indemnización del daño producido, este daño no tiene por qué haberse liquidado previamente por medio de una sentencia que haya fijado su cuantificación, sin perjuicio de que el actor pueda optar por esto último si lo desea. Es decir, el acreedor puede solicitar en esta vía la indemnización del daño (condena a cantidad líquida o ilíquida) o la condena a reparar y ello con independencia de que se le denomine «cumplimiento» o «resarcimiento». La Sentencia que estima una acción ejercitada con fundamento en el art. 1591 del CC no debe necesariamente condenar a un hacer, sino que puede condenar al pago de cantidad líquida equivalente al coste de aquel "hacer", "reparar " o "cumplir".

TERCERO.- En cuanto a la determinación de la condena dineraria por indemnización por equivalente, considera la parte apelante que debe tenerse en consideración los precios considerados por el Perito Judicial D. Juan María que los valora la obra realizada en 65.155,60 euros , cantidad a la que debe descontarse el 90% del valor asignado a las partidas de restauración de alféizares, desmontado y montado de carpintería y pintura de exterior por importe de 3.353,63 euros, así como las dos terceras partes de la partida de andamios por importe de 9.521,28 euros, por lo que la valoración de la obra asciende a 52.280,70 euros, a la que hay que sumar la cantidad de 16.929,53 euros en concepto de honorarios de facultativos, tasas municipales y ocupación de vial público y por alquiler de la visera de protección, por lo que la sentencia de primera instancia debe ser revocada cifrando en la cantidad de 69.210,23 euros la realmente valorada y acreditada como justa y adecuada al coste real y total de las obras de corrección de los defectos observados por el despegue de las plaquetas mal colocadas por la demandada.

Este motivo de apelación debe ser desestimado.

Con carácter previo recordar a la parte apelante la conocida doctrina jurisprudencial relativa a que corresponde a los Tribunales la valoración de la prueba practicada en autos, la cual no es revisable en el recurso de apelación salvo que sea ilegal, arbitraria o manifiestamente ilógica por contradicción de las reglas el raciocinio humano, sin que ninguno de estos defectos o vicios se observa en la sentencia rcurrida, pretendiendo la parte apelante simplemente que se impongan sus criterios subjetivos e imparciales en base a una valoración teórica que la realiza el Perito Judicial D. Juan María en su dictamen pericial y en atención a las explicaciones dadas en relación a las obras previamente realizadas por Construcciones Lekuona SL, que fue contratada por la Comunidad de Propietarios demandada atendiendo a la urgencia y necesidad de acometer las mismas, y que efectivamente ha pagado el precio estipulado de 86.554,56 euros . La demandada-contratista que inobservó los numerosos requerimientos que le fueron realizados para ejecutar la obra de reparación, debe acreditar suficientemente que lo reclamado por la Comunidad de Propietarios es improcedente o excesivo respecto de la responsabilidad cometida, lo que no se ha apreciado por la Magistrada de instancia, y que este Tribunal ratifica atendiendo a las explicacioens dadas por el Arquitecto D. Florentino que realizó el proyecto y dirección de las obras de reparación , atendiendo a las circunstancias concurrentes sobre la situación y precios del mercado de contratación de esta obra, y a su carácter de urgencia en el comienzo de las obras.

El precio del andamiaje no está facturado atendiendo al periodo de alquiler del mismo, (que la parte apelante lo cifra arbitrariamente como equivalente a 13 meses, lo que es inexacto puesto que el andamio estuvo desde agosto de 2.006 a marzo de 2.007, según el Arquitecto de la obra), sino a metros cuadrados por precio unitario, figurando en el presupuesto las cantidades de 6.912 y 7.862,40 euros con precio unitario de 18 euros, y en la valoración del Perito Sr. Juan María los importes de 5.760 y 6.552 euros por precio unitario de 15 euros.

Y atendiendo a lo informado por el Arquitecto Sr. Florentino y reflejado en su escrito elaborado en la celebración del juicio ya se ha descontado en la sentencia de instancia, sobre el precio presupuestado y que se pagó a la contratista Lekuona, la cantidad de 2.546,86 euros respecto a las partidas de restauración de alféizares y pintura de las fachadas, que no tienen su origen en la ejecución defectuosa de las obras que realizó la demandada.

CUARTO.- Tampoco prospera la impugnación que la parte apelante sobre la condena al pago de los intereses desde la interpelación extrajudicial, que del importe de la reparación se realizó el 26 de noviembre de 2.007 , en base a la evolución de la doctrina sobre la iliquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses.

La STS de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

QUINTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la aparte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LECn .

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CONTRATAS GUSLA SA, representada por el Procurador D. Xabier Nuñez Irueta, contra la sentencia dictada el 25 de noviembre de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Getxo , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 472/08, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.