Sentencia Civil Nº 617/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 678/2009 de 14 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00617/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 678 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1117 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 62 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 DE MADRID

PROCURADOR: MARIA ROSALVA YANES PEREZ

APELADO: EDIFICIO TRAFALGAR 3, S.L.

PROCURADOR: ISACIO CALLEJA GARCIA

En MADRID, a catorce de diciembre de dos mil nueve.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre acción denegatoria de servidumbre, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID representada por la Procuradora Sra. Yanes Pérez y de otra, como apelado demandado impugnante EDIFICIO TRAFALGAR 3 S.L. representado por el Procurador Sr. Calleja García, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid, en fecha 23 de abril de 2009 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Yanes Pérez en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra EDIFICIO TRAFALGAR 3, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Calleja García, procede declarar que no existe servidumbre de salida de humos a favor de la demandada, ordenando su cierre en el hueco practicado en la fachada de acceso al patio, absolviendo a ésta del resto de sus pretensiones en relación a la acción negatoria de servidumbre de vistas, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el procedimiento".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta se formula el presente recurso de apelación. En autos se instó una demanda en solicitud de acción negatoria de servidumbre de vistas sobre el fundo ubicado en la calle DIRECCION000 nº NUM000 como supuesto predio sirviente, siendo el fundo aparentemente dominante la vivienda sita en la calle DIRECCION001 nº NUM001 Planta segunda puerta derecha interior. La sentencia e instancia desestimó la demanda interpuesta y contra la misma se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Que la base de la desestimación de la demanda parece deberse de una parte a una supuesta existencia de servidumbres recíprocas entre los distintos bloques que compartiría un solo patio de luces, y en definitiva, fundamento de derecho que lo único que se ha hecho es adecuar la anterior configuración a las actuales formas constructivas modificando los cristales traslúcidos instalados en origen por un nuevo cerramiento con cristal esmerilado y carpintería de pvc, de acuerdo con las modernas técnicas constructivas.

Dichos argumentos no pueden prosperar ni ser atendidos, por lo que el recurso debe prosperar y ser atendido. En efecto, tratándose como se trata de una acción negatoria de servidumbre. La constitución de la servidumbre voluntaria por negocio jurídico o título (art. 537 en relación con el art. 594 ), requiere, cuando se trata de la creación intervivos del derecho real, del indispensable acuerdo de voluntades dirigido a ese fin, por más que no sea necesaria la escritura pública como elemento «ad solemnitatem» que afecte a la eficacia obligatoria y validez por lo pactado (SS. 2-6-1969 y 12-6-1981 ), sin olvidar, por otra parte, que en el contrato donde se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la libertad del fundo (SS. 30-10-1959 , 8-4-1965 y 30-9-1970 ), a lo que la de 8-10-1988, reiterando lo anterior, agrega que la esencia del título a que se refiere el art. 537 CC requiere un expreso pacto o acuerdo de voluntades entre los propietarios de los que habrían de ser predios dominante y sirviente (STS 27-2-1993 ). Por lo que hace a la adquisición de servidumbre por prescripción, e constante la doctrina establecida en torno concretamente a la de luces y vistas que siendo uniforme la jurisprudencia que atribuye el carácter de negativas a las servidumbres de luces y vistas cuando las ventanas o huecos están abiertos en pared propia del dominante (SS. 9-2-1907, 20-4-1923, 15-3-1934, 25-2-1943, 19-6-1951, 14-3-1957, 8-6-1962, 16-4-1963, 2-10-1964, 20-5-1969, 21-12-1970 y 12-3-1975 ), el acto formal prohibitorio a que alude el art. 538 , será aquel que de manera directa obste a que el propietario del predio sirviente haga uso de unas facultades dominicales incompatibles con el invocado derecho real en cosa ajena, por lo cual el inicio del término prescriptivo tendrá lugar en ese «dies contradictionis» en que acontece la conducta impeditiva del ejercicio por el otro elemento subjetivo de la relación de la plenitud de su señorío sobre el fundo, cual ocurre cuando se tiende a privar al dueño de la finca a que el gravamen afecta de la facultad de edificar sobre la misma (S. 31-5-1890 ), o se entabla demanda interdictal dirigida a suspender la construcción que tapa los huecos (SS. 15-3-1934 y 12-3-1975 ), o se practica requerimiento o realiza comunicación al otro propietario a fin de que se abstenga de edificar quitando al dominante la luz (SS. 9-2-1907, 19-6-1951 y 8-6-1962 ), sin olvidar que según repetida doctrina jurisprudencial, antes de la práctica del acto obstativo los huecos se presumen de tolerancia (SS. 31-5-1890, 8-6-1962 y 2-10-1964 .

Así pues el derecho a tener vistas sobre el predio colindante en una edificación realizada a menos de la distancia legal del artículo 582 del Código Civil , basado en la existencia de una servidumbre, supone que tal derecho real limitado esté constituido conforme a derecho por cualquier título, es decir, por uno de los modos de constitución previsto en los artículos 537 y siguientes del Código Civil :

A) Título (art. 594 ). La constitución por título o negocio jurídico no presenta ninguna especialidad en cuanto al régimen general, pudiendo realizarse por actos intervivos o mortis causa y siendo de aplicación la doctrina de que en el negocio jurídico en que se establezca el gravamen, como tal limitativo del dominio, ha de constar bien clara la voluntad de los otorgantes, ya que en caso de duda ha de operar la presunción de libertad de los fundos.

B) Usucapión (art. 538 ). Calificada la servidumbre de luces y vistas cuando existen abiertos huecos como continua y aparente (art. 532 ), ninguna duda existe acerca de que son susceptibles de adquisición por usucapión de veinte años (artículo 537), existiendo especialidad en cuanto al cómputo del plazo, según se considere positiva o negativa, constituyendo en este ultimo supuesto el «dies a quo», el acto obstativo a tal servidumbre, y

C) Signo aparente. Reiterada jurisprudencia, unánime, considera que la servidumbre de luces y vistas, aunque negativa en pared propia, es aparente, siendo perfectamente posible su adquisición al amparo del artículo 541 , forma por otra parte, más usual de constitución de este gravamen.

TERCERO.- Pues bien aplicando las anteriores ideas al supuesto que hoy ocupa la atención de la Sala se hace evidente que no existe el derecho que se afirma por la demandada y que se consolida en la sentencia de instancia de adquisición de una servidumbre de vistas en el caso sobre predio ajeno. En efecto es un hecho indubitado que el edificio sito en la calle DIRECCION001 nº NUM001 tiene en su fachada posterior y en la parte que da a un patio interior, una configuración del muro de fachada que consta en partes del mismo de unas baldosas de cristal traslucido en lugar del normal acabado con ladrillos ciegos que permiten la toma luces del patio interior aunque no vistas. Es un hecho también que la propiedad del piso sito en la planta segunda, ha procedido a la modificación de dicha configuración del muro de la finca y ha sustituido la configuración original por unas ventanas de carpintería de pvc con una corredera de cristal traslucido y la instalación de una persianas metálicas, de tal manera que simplemente abriendo las correderas le permite no solo obtener luces sino también vistas rectas sobre fundo ajeno, el constituido por la comunidad de propietarios demandante. La sentencia de instancia en consonancia con lo manifestado en la contestación de la demanda que habría una servidumbre recíproca y en segundo término que lo que se ha hecho es adecuar la anterior construcción a las nueva formas constructivas. Ninguno de los argumentos puede ser admitido. Por lo que hace a la supuesta servidumbre recíproca lo cierto es que no existe ni rastro de dicha servidumbre. Las servidumbres voluntarias requieren ineludiblemente de título o adquisición por usucapión, y no consta en forma alguna ni el título entendido no solo por el documento sino por el derecho de tomar luces y vistas de forma recíproca entre las distintas comunidades que tienen ventanas al patio, ni tampoco la adquisición por usucapión que siendo como es una servidumbre negativa, apertura de huecos en pared propia contraria desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución de un hecho que sería lícito sin la servidumbre --TS SS 8 Oct. 1988, 25 Sep. 1992, 24 Mar. y 25 Sep. y 1 Oct. 1993 y 16 Sep. 1997 . El mero hecho de que haya balcones o voladizos no implica la existencia de servidumbre si estos se hacen retranqueando la propiedad de tal forma que exista dos metros de distancia en vistas, y desde luego no se ha practicado prueba alguna acerca de esas supuesta servidumbre recíproca y si hubiese comunidades de propietarios que tuviesen luces y vistas infringiendo los derechos dominicales del resto de los fundos la solución seria la interposición de las correspondientes acciones, negatoria de servidumbre, pero no crear una suerte de servidumbre consuetudinaria al margen de la ley.

En segundo término se aduce tanto por la demandada como por la propia sentencia que lo único que se ha producido es un acomodo de la situación a las técnicas constructivas actuales y se ha sustituido el anterior muro de cristales traslucido por una nueva forma mas ligera constituida por un cerramiento en carpintería de pvc pero manteniendo la privacidad al ser los cristales traslucidos como los anteriores pero de inferior grosor. El argumento no puede admitirse. Sobre el particular se ha pronunciado entre otra la Sentencia T.S. de 16 de septiembre 1997 hace un amplio estudio de la cuestión, tanto desde el punto de vista doctrinal como jurisprudencial, destacándose en la sentencia que «De esta doctrina jurisprudencial no se pueden sacar consecuencias contrarias al empleo de materiales traslúcidos en la construcción por circunstancias fácticas complementarias que describe la misma sentencia (la de 17 de febrero de 1968 , aclaramos). En efecto: a) el "ornato" añadido como finalidad a la de la recepción de luminosidad no significa que la opinión sobre la belleza en la forma de emplear los referidos materiales sea cuestión de la incumbencia del órgano judicial o pueda discutirse por la contraparte sin perjuicio del respeto a las normas urbanísticas que, en todo caso, tiene, si se incumplen, vía propia de impugnación; b) la "resistencia" de la construcción no supone tampoco que los materiales en cuestión actúen como elementos sustentantes de la pared o muro, sino simplemente que el paramento está cerrado en condiciones de regularidad, siendo indiferente a estos fines que la parte o trozo (si no se emplea en su totalidad) de material traslúcido adopte o no la forma de falsos ventanales o que una parte aparezca retranqueada en relación con el paramento. En cualquier caso lo que resulta importante, como cuestión fáctica es que la construcción reúna dos elementos mínimos, 1) que el material traslúcido sea sólido y resistente (es decir, con un índice de fractura que impida su conceptuación como frágil); 2) que, no obstante permitir el paso de la luz, el material no facilite la visión de formas nítidas sino, en todo caso, de luces y de sombras informes. Y en fin es que como afirma la SAP Guadalajara si bien puede admitirse que un cerramiento con materiales traslucidos y más ligeros que permite obtener luces no estaría proscrito en algunos casos, no ocurre lo mismo en el caso de cerramiento compuertas practicables así "La Jurisprudencia (S. 20-5-1969, 24-7-1980, 14-2-1992 y 16-9-1997 entre otras) han señalado que los cerramientos traslúcidos deben considerarse como inocuos pues esta técnica Constructiva no permite observar al vecino y la intimidad de éste y su familia queda preservada.

Ahora bien, como señala la propia Sentencia citada por los apelantes, es necesario que este cerramiento sea fijo, pues si se realiza a medio de ventanas practicables con la simple apertura de las mismas se está disfrutando de luces y vistas a través del predio vecino y han de respetarse entonces las distancias establecidas en el art. 582 del Código Civil ."

En el presente caso como pone de manifiesto la documental aportada por medio de fotografía se aprecia de forma mas que evidente no solo la practicabilidad del cerramiento sino que además se le ha dotado de una suerte de persiana de tipo corredera que le permite tener vistas sobre el fundo vecino incluso de forma disimulada pues puede cerrar tan solo una parte de la corredera y mantener el resto abierta o hacerlo en su integridad, lo que desde luego le dota de un derecho, el de vista, del que carecía, y desde luego no puede decirse que se ha limitado a adecuar el uso anterior y adaptarlo a las nuevas formas constructiva pues en su configuración anterior carecía de vistas sobre fundo ajeno de las que ahora goza en toda su integridad bastándole con abrir la corredera practicable que ha instalado, por lo que tiene vistas rectas a menos de dos metros sobre fundo ajena, por lo que hacedera revocarse la sentencia y estimarse el recurso, estimando de forma integra la d emana interpuesta y no de forma parcial como se ha hecho en la instancia.

CUARTO.- Las costas de primera instancia deben imponerse a la parte demandada sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la Calle DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones por la Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de los de esta Capital de fecha 23 de abril de 2009 y en su consecuencia con revocación de la meritada resolución debemos estimar la demanda interpuesta, y debemos declarar y declaramos la libertad de servidumbre de vistas y salida de humos de la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , y en consecuencia debemos condenar y condenamos a la demandada al cierre de las ventanas y salida de humos practicada en pared propia ordenando la reposición de la misma a su anterior estado todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas de la primera instancia y sin que haya motivos que justifiquen un especial pronunciamiento respecto de las de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.