Sentencia Civil Nº 617/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 484/2012 de 04 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00617/2012 SENTENCIA NÚMERO: 617/12 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Iltmos. Señores: Presidente : D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS Magistrados: D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT En ZARAGOZA, a cuatro de Diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 120/2011, procedentes del JDO. 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº.2 de CALATAYUD (ZARAGOZA), a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACION (LECN) Nº. 484/2012, en los que aparece como parte demandante-apelante, D. Valeriano , representado por el Procurador de los tribunales, D. RICARDO MORE NO ORTEGA, asistido por la Letrada Dª. EVA-MARÍA ZARO BECAS, y como parte demandada-apelante, Dª. Eloisa representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. NADIA QUTEISHAT REVILLA, asistida por el Letrado D. JESÚS GARZÓN FLORES, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; en dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 15 de Junio de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA DE DIVORCIO interpuesta por el Procurador Ricardo Moreno Ortega, en nombre y representación de Valeriano , contra Eloisa DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO ENTRE AMBAS APRTES.- Así mismo, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:- 1º No modificar el régimen de guarda y custodia de los hijos menores ENRIQUE y SILVIA.- 2º Ampliar el régimen de visitas a favor del padre, de modo que consistirá en: -Fines de semana alternos desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 16.30 horas, hasta el lunes por la mañana, que serán llevados por el padre al colegio, o en su defecto, al domicilio materno a las 11 horas.- Los puentes se unirán al fin de semana y serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda el citado fin de semana, quien será el encargado de llevar a sus hijos al colegio el siguiente día lectivo por la mañana.- -Dos días intersemanales (martes y jueves) desde la salida del colegio, o en su defecto, desde las 16.30 horas, hasta las 21 horas, salvo las semanas que el padre trabaje por la tarde.- -Las vacaciones de Semana Santa y Navidad se dividirán por mitad, comenzando el última día de clase antes de comenzar las vacaciones y terminarán el última día antes del comienzo de las clases a las 21 horas.- Igualmente, las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto y se dividirán por quincenas alternativas.- En caso de discrepancia, corresponderá al padre elegir los años impares y a la madre los años pares.- Las entregas y recogidas de los menores que no tengan lugar en el colegio, tendrán lugar en el domicilio materno.- 3º No modificar la pensión de alimentos a pagar por el padre a favor de los hijos menores ni el régimen de gastos extraordinarios.- 4º Atribuir el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la madre, junto con sus dos hijos menores, hasta que la hija menor SILVIA cumpla dieciséis años.- El préstamo hipotecario y demás gastos derivados de la titularidad de la vivienda, serán abonados por mitad.- Sin expresa condena en costas.-'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, ambas partes, demandante y demandada, interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación, de los que se dio traslado entre las partes, que se opusieron al recurso interpuesto de contrario. El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos tanto por la parte demandante como por la demandada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 9 de Octubre de 2012 su admisión y unión a las actuaciones y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 27 de Noviembre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren la Sentencia dictada en la instancia, el actor suplica la estimación de su demanda en la que interesaba la custodia compartida de los dos hijos del matrimonio, la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre hasta que se lleve a efecto su venta, y demás medidas inherentes que relaciona en la misma; la demandada solicita la atribución del uso de la vivienda familiar hasta la emancipación de los dos menores.

SEGUNDO.- Solicitó el actor la modificación de las medidas adoptadas en Sentencia firme de separación, con fundamento en la entrada en vigor de la Ley 2/2010, la buena relación que mantiene con sus hijos y la posibilidad de compatibilizar su horario laboral con su cuidado.

Reitera ahora los argumentos de su demanda, señalando la conveniencia de la custodia compartida para el mejor desarrollo educativo y emocional de los menores.

La prueba practicada en el proceso ha resultado claramente contraria a la petición del demandante.

Los informes periciales, psicológico y social, recomiendan se mantenga la custodia a favor de la madre, cuya disponibilidad laboral es mayor que la del padre, señalan que la adaptación de los menores a su núcleo habitual es correcta y satisfactoria y éstos se encuentran plenamente integrados en su entorno. Lo único que los niños han expresado, tanto en los informes como en las diligencias de exploración practicadas (folio 329 y 331 de las actuaciones), ha sido su deseo de ver más a su padre, sin querer introducir cambios en su vida, pese a la buena relación que con él y su compañera mantienen. Así lo ha reflejado razonadamente la Juzgadora de instancia en su resolución.

No se discute la aptitud del padre para ejercer el cuidado de los hijos, sino si el sistema por él propuesto es el más favorable para mantener la estabilidad y correcto desarrollo de los menores.

El Artº. 80-2 del Código de Derecho Foral de Aragón establece que el sistema preferente de custodia compartida cederá cuando la individual se revele más favorable para los hijos, precepto que aplica la Sentencia de forma razonada y correcta, en atención a las circunstancias concurrentes que se pormenorizan y que esta Sala asume, sin necesidad de proceder a su reiteración.

Las restantes medidas cuya revocación interesa al actor deben mantenerse por permanecer invariables las circunstancias concurrentes al tiempo de la separación, en concreto las económicas al percibir el mismo y la demandada similares ingresos, residir aquel con su pareja de alquiler (400 ? mes) y abonar ambos por mitad el préstamo hipotecario, del que restan por amortizar unos 55.000,- ?.

TERCERO.- Con respecto al uso de la vivienda familiar que ambas partes impugnan, el tiempo concedido por la Sentencia se estima adecuado para que ambas partes puedan solventar, sin premuras y de forma sosegada, sus necesidades de habitación, entendiendo que el plazo estipulado es más acorde a las previsiones del Artº. 81 del CDFA que el interesado por la demandada en atención a las circunstancias concurrentes.

El régimen de visitas instaurado, debe también mantenerse por resultar adecuado para satisfacer las necesidades y requerimientos de los menores.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Valeriano y Dª. Eloisa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 2 de Calatayud (Zaragoza) el 15 de Junio de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos por D. Valeriano y Dª. Eloisa , a los que se dará el destino que la Ley prevé.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.