Sentencia CIVIL Nº 618/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1414/2016 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1414/2016-M
Procedencia: Juicio Ordinario nº 159/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 618/2017
Ilmas. Sras. Magistradas:
Dª. MERCEDES HERHÁNDEZ RUIZ OLALDE
Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Ordinario nº 159/2016, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a
instancia de Dª. Patricia , Dª. Sandra y D. Romulo , representados por el Procurador de los Tribunales D.
LLUIS RICART RIBALTA y defendidos por la Letrada Dª. CRISTINA VALLEJO COMELLAS, contra BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENARIA, S.A. - BBVA SA-, representada por el Procurador de los Tribunales D.
IGNACIO LÓPEZ CHOCARRO y defendida por la Letrada Dª. MARTA RIUS ALCARAZ, los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
Sentencia dictada en los mencionados autos el día 27 de septiembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DON Romulo , DOÑA Sandra y DOÑA Patricia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declaro la nulidad de las adquisiciones de obligaciones de deuda subordinada objeto de la demanda y condeno al demandado a restituir a la parte actora la cantidad de MIL DOSCIENTOS EUROS CON ONCE CENTIMOS (1.200, 11€), con más el interés legal del dinero desde las fechas de los cargos hasta la de la venta de las acciones, a calcular sobre la cantidad de 42.500 euros, y desde la fecha de la venta de las acciones hasta la de esta sentencia, a calcular sobre la suma de 9.529, 60 euros y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago, a aplicar sobre el importe de la condena, debiéndose descontar los intereses legales de los cupones desde las fechas de las percepciones hasta la de esta sentencia. No procede la anulación del canje de la deuda subordinada por acciones, por derivar de una disposición legal.

Se imponen a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. las costas delprocedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERHÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la estimación de la demanda que declaró la nulidad de la compra de participaciones preferentes y deuda subordinada, se interpone recurso por la representación procesal de Catalunya Banc S.A, en la que, en síntesis, alega: que existió correcta información del producto, pues se entregó el folleto informativo, documento 5; en el documento 2 nunca figura 'depósito' sino obligaciones de deuda subordinada, y la palabra 'compra', recibieron información fiscal, doc. 8, por lo que no existía vicio de la voluntad y si lo hubo fuera inexcusable y ya habían adquirido de la 4º emisión. Además canjearon el producto, no teniendo los títulos y obtuvieron los rendimientos, por lo que se habría confirmado. Inexistencia de asesoramiento financiero, e injustificada aplicación del interés legal del dinero a la cantidad inicialmente invertida, siendo más razonable aplicar el interés medio de los depósitos a plazo o bien el IPC.



SEGUNDO.- Las sentencias del Tribunal Supremo 603/2016 y 605/2016, de 6 de octubre, recursos 2586/2014 y 2747/2014 , fijaron jurisprudencia sobre la comercialización de este tipo de productos; y en ellas reiteró su jurisprudencia sobre comercialización de participaciones preferentes, plasmada en sentencias núm.

244/2013, de 18 de abril , 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero , declarando, al igual que en obligaciones subordinadas, que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

Y se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 .

Se vuelve a insistir en que en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo ( sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entre otras).

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

Y que la percepción de rendimientos por el inversor no supone un acto propio que impida el ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento. Ni tampoco confirmación del acto viciado, puesto que solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste. Incluso cuando las participaciones preferentes han sido canjeadas por acciones de la propia entidad, ello no supone la confirmación del contrato viciado, puesto que el canje únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).



TERCERO.- Ello aplicado lleva a la confirmación, reproduciendo los Fundamentos de la sentencia, en evitación de inútiles repeticiones, sólo abundando recordar que la entrega de folleto no obsta a la nulidad, ya que una cosa es documentación y otra información, no se realizaron los correspondientes test, el Tribunal Supremo tampoco considera el hecho de compras anteriores, en las que se ignora la información que se dio y la propia resolución, pone de manifiesto como en el doc. 2 y 3 se tilda el producto de ' prudente', cuando es obvio que no lo era, por lo que sin necesidad de mayores consideraciones procede la confirmación de la sentencia.

Y ello en su integridad, habida cuenta que el Juzgador, en relación a las consecuencias de dicha nulidad, se atuvo a lo que preceptúa la ley, en el artículo 1303 del Código civil .



CUARTO.- Al confirmarse la sentencia, se imponen al apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación de Catalunya Banc S.A., hoy BBVA S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº8 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 159/2016, de fecha 27 de Septiembre de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.