Sentencia CIVIL Nº 618/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 967/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000967/2017
VTE
SENTENCIA NÚM.: 618/17
Ilustrísimo/a. Sr./a.:
MAGISTRADA
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON
En Valencia a veintidós de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo
Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a. DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de
apelación número 000967/2017, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 001221/2015, promovidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una,
como apelante a don Feliciano , representado por el Procurador de los Tribunales don VICENTE ADAM
HERRERO, y asistido del Letrado don JESUS ALEJANDRO PEREZ SANCHO, y de otra, como apelado a
BANCO POPULAR S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don JOSE SAPIÑA BAVIERA, y
asistido de la Letrado doña ISABEL GERMES GARCIA sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Feliciano .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGRELL en fecha 14 de noviembre de 2017 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por BANCO POPULAR- E SA contra D. Feliciano , debo absolver y absuelvo a dicho demandado de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Feliciano , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La representación procesal de D. Feliciano interpone recurso de apelación contra la sentencia de 14 de noviembre de 2016 dictada por la Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Massamagrell , en el seno del Juicio Verbal 1221/2015, que desestimaba íntegramente la demanda interpuesta por la entidad Banco Popular, S.A.

La entidad Banco Popular, S.A. formuló proceso monitorio contra D. Feliciano en reclamación del importe de 3.504,06 euros, saldo deudor de la tarjeta de crédito VISA CITIBANK. El recurrente se opuso a tal reclamación alegando el carácter abusivo de varias cláusulas (intereses ordinarios, intereses moratorios, capitalización mensual de los intereses) y fraude de ley por la aplicación de intereses remuneratorios en lugar de intereses de demora, solicitando se dicte auto de sobreseimiento porque la cláusula es el fundamento de la demanda.

Como segundo argumento impugnó la certificación de la entidad del saldo adeudado (doc. 4 de la demanda) porque en realidad es el banco quién le adeuda a él 1.513,76 euros, según los cálculos que aporta en hoja Excel.

También reclama que se aplicó un concepto de 'prima pagos protegidos', con un importe mensual aproximado de 24 euros desde 20 de noviembre de 2007 y no estaba contratado.

Dado que no atendieron estas reclamaciones en la entidad finalmente dio orden de devolución de los recibos a su entidad bancaria. Reclama que hizo otros pagos que elevan la deuda a su favor a 1.913,76 euros.

La sentencia de 14 de noviembre de 2016 aprecia que el interés remuneratorio es usurario, conforme el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , exponiendo las circunstancias que le llevan a tal conclusión.

Declara el carácter usurario de la operación y la nulidad de pleno derecho del contrato, con devolución del capital recibido que reste (art. 3 LRU), pero, en virtud de los argumentos de la oposición al proceso monitorio, afirma que dicha deuda está totalmente pagada. Todo ello con imposición de costas a la entidad demandante.

La parte recurrente solicitó aclaración de la sentencia, que fue denegada por auto de 19 de abril de 2017 (folio 225). Niega que exista omisión por falta de pronunciamiento de un crédito compensable porque falta el requisito de la liquidez de ambas deudas, pues no se ha cuantificado el exceso pagado por el demandado.

La consecuencia de la estimación de la usura es la devolución del capital recibido, que se considera ya pagado con creces. Como la entidad no concretó el importe abonado por el demandado y el importe adeudado a la entidad, no son deudas líquidas. No ostenta un crédito compensable, sin perjuicio de reclamar el demandado por acción.

A través del recurso de apelación el demandado reproduce la solicitud de aclaración de la sentencia.

Reclama que existe ' omisión de la pretensión del demandado de declararse la existencia de un crédito compensable y de condenar a la demandante a que pague al demandado la cuantía de 1.913,76 euros más las costas '.

La entidad bancaria se opone al recurso de apelación al folio 236, considerando que la cuestión quedó zanjada en el auto de denegando la aclaración.



SEGUNDO.- Falta de reconvención del demandado.

Hemos de destacar que en el escrito de oposición al proceso monitorio la parte demandada no formuló reconvención al amparo del art. 438 LEC en relación con el art. 399 LEC . Ciertamente, en un párrafo, solicita ' que se condene al demandante a abonar a mi representado el saldo a su favor por importe de 2.000 euros más intereses ' (folio 175) También menciona que se trata de un 'crédito compensable' y cita el art. 438 LEC . Pero dicha petición no reúne la forma y los requisitos de la reconvención. De hecho, el Juzgado no se ha apercibido de tal petición y la eventual reconvención no ha sido admitida ni tramitada y el demandado tampoco recurrió.

Así, el decreto de 28 de noviembre de 2015 sólo menciona que se presentó escrito de oposición, da por terminado el proceso monitorio y acuerda incoar el juicio verbal. No menciona que se presentara reconvención, ni la admite ni la tramita. Y este auto devino firme por falta de recurso.

Lo mismo sucedió con el decreto de 27 de enero de 2016 que admite a trámite el juicio verbal y convoca a las partes a la celebración de juicio, pero no admite la reconvención ni la tramita. También devino firme y no fue recurrido por el demandado.

En conclusión, el demandado no ha formulado reconvención expresa, en forma, solicitando la condena del demandante al pago del saldo a su favor, que inicialmente cifra en 2.000 euros y después concreta en 1.913,76 euros.



TERCERO.- Crédito compensable y necesidad de reconvención.

La SAP Vizcaya, Sec. 5ª, de 21 de febrero de 2017 (ROJ: SAP BI 271/2017 - ECLI:ES:APBI:2017:271) hace un extenso y exhaustivo análisis de las distintas posiciones jurisprudenciales sobre la compensación de créditos y la necesidad de reconvención (expresa) de la parte demandada para que se condene a la parte actora al pago del saldo favorable al demandado: ' De igual modo, y como resumen de las diversas posturas jurisprudenciales debe considerarse lo declarado por la Audiencia Provincial de Málaga, Sec. 4ª en su sentencia de 31 de mayo de 2013 : '

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de ...., cabe traer a colación las diferentes posturas que, sobre la eficacia de la alegación de la compensación como excepción sin formular reconvención , se vienen manteniendo por los tribunales.

En tal sentido, es muy significativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (sección 5ª) de 13 de junio de 2012 , que resume, de forma exhaustiva, la problemática judicial de la alegación del instituto jurídico de la compensación.

Se dice en la referida resolución que el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento civil determina 'si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar (...)'. Dicho precepto permite contestar a la contestación a la demanda cuando el demandado alegare un crédito compensable, incluso cuando lo haya hecho por vía de excepción, pero no parece que la intención del legislador haya sido zanjar el debate sobre la posibilidad o no de alegar por vía de excepción la compensación judicial.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, de 5 de junio de 2007 , establece que: 'A este respecto conviene poner de manifiesto en primer lugar que en palabras de la A.P. de Barcelona Sª 22 de marzo de 2004 '... Para una adecuada resolución del debate acerca de la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen, porque la posibilidad aludida difiere, según se trate de una u otra. La compensación puede ser legal, judicial o convencional. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts.

1.195 y 1.196 C.C la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al juez, por medio de proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez . La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación de la demanda con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por la vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Por lo que se refiere a la compensación judicial, deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el actor (Cfr. T.S. 7 marzo 1.988 , 24 abril 1.999 , 14 marzo 2002 )...'.

Nos dice la sentencia de Zaragoza antes citada que la compensación, en este caso judicial, es una figura jurídica admitida por la generalidad de la doctrina científica y que surge por orden del juez en aras de un principio de equidad y 'ex officio iudici' supuesto en el que el juez no tanto hace una declaración como indica una compensación tratándose así de una sentencia atributiva, distinta pues de la sentencia declarativa que reconoce la compensación legal o la voluntaria como se expuso en la STS 20-6-87 siendo pues una realidad fáctica que aprecia el juzgador.

Y continúa diciendo la indicada sentencia que 'Indudablemente en el presente supuesto el recurrente en el suplico de la contestación a la demanda se limitó a pedir su absolución sin aludir a la compensación y sin solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero aún cuando entendiéramos que en base a la remisión que el mismo hizo en el hecho primero a la reconvención por el mismo formulada, hubiera en realidad alegado la compensación lo que no podemos obviar es que la misma no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin , por lo que en aplicación de la doctrina expuesta deben articularse, a través de la necesaria reconvención '.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 2ª, de 25 de junio de 2007 , recurso 157/2007 , añade que: ' En otro orden de cosas, tal excepción de compensación o pago abreviado no se formula como reconvención, sino simplemente como una mera alegación. Ciertamente la doctrina del T.S.

estima que ' dados los términos de la contestación a la demanda y lo que en ella se pide no es necesario formular reconvención para que el órgano judicial hubiese entrado a conocer de la compensación alegada' ( S. De 16-1-93 , 8-3-2000 , etc., etc.). Pero esta doctrina está pensada para aquellos casos en que la deuda compensable apareciese nítida y valorable directamente per se , pero si el órgano decisorio no lo advierte así tendría que operar un poco a ciegas porque no dispondría de los elementos precisos para constatar la realidad de la deuda que exige apreciaciones valorativas solo técnicamente posibles a través de la reconvención'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 13 de enero de 2010 , recurso 271/2009 , argumenta que: 'La compensación supone hacer coincidir dos obligaciones, para extinguirlas en la cantidad que ambas coinciden. La compensación, en cuanto pago abreviado, supone una doble ventaja, por un lado la facilidad del pago de las deudas, y la garantía para la efectividad del crédito. Para que tenga lugar es necesario que se produzca entre personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra, artículo 1.195 del C.C . Los deudores han de ser principales, artículo 1.196-1º. Ambas deudas han de consistir en una cantidad de dinero, o siendo fungibles que sean de la misma especie y de la misma calidad, que sean homogéneas. Las deudas han de estar vencidas y que sean exigibles, porque no se puede extinguir lo que no ha nacido o carece de vigencia. Han de ser líquidas, entendiendo como tal aquellas cuyo objeto o cuantía está perfectamente determinada o pueda determinarse mediante una sencilla operación aritmética . Y por último, que no exista ninguna retención de las deudas ni exista contienda planteada por tercera persona que se haya notificada oportunamente al deudor. Concurriendo estos requisitos, estaríamos ante la compensación legal.' 'La denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados con anterioridad, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos'.

La reconvención , como señala la Sentencia de 8 de febrero de 1.996 representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, hasta el punto que tal acción pudiera ser materia de una demanda en un proceso separado donde no cupiese alegar litispendencia y pretende la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y si ello no acontece, no podrá existir reconvención, radicando, precisamente, en la presencia no de una acción autónoma, el mecanismo diferencial entre reconvención y cualquier medio de defensa empleado por el demandado, y tal equiparación entre reconvención y acción independiente es algo admitido de manera unánime por la doctrina y la jurisprudencia. Para la formulación de la compensación legal no es necesaria reconvención, bastará su mera alegación por vía de excepción .

En igual sentido tiene declarado la A. P. de Madrid en su Sentencia de fecha 3 de noviembre del año 2.005 que 'la compensación, en cuanto modo extintivo de las obligaciones, puede operar como excepción sin necesidad de reconvención, pero para que judicialmente pueda decretarse la compensación , al conocer y fallar dos pretensiones opuestas, neutralizando la reclamación actora y declarando extinguido el crédito en que se funda en la cantidad concurrente, es necesario no sólo una reciprocidad de obligaciones dimanantes de relaciones principales, sino también la presencia y contraste de débitos homogéneos y líquidos, exigencia ésta última que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada cuantitativamente para que esta modalidad de pago abreviado pueda ser aplicada. Es así, por tanto, que la compensación puede operar como excepción sin necesidad de reconvención cuando, como dispone el artículo 1195 del Código Civil , una persona deba en virtud de un determinado título y que, por la existencia de otro título diferente de aquel en que aparece como obligada, sea a su vez acreedora, en igual o distinta cantidad, de su acreedor que se convierte en deudor en virtud de una dualidad de títulos y de créditos recíprocos. Pero para que se produzca la compensación como excepción, sin necesidad de accionar por vía reconvencional, es preciso, conforme al artículo 1196 del mismo texto legal , que se trate de créditos homogéneos y líquidos, exigencia esta que se traduce en la necesidad de que la prestación se halle determinada y cuantitativamente precisada'.

En conclusión, la compensación que contempla el artículo 408 es la legal que viene condicionada por la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 1.195 y siguientes del CC , y que podrá ser hecha valer por vía de excepción cuando el crédito compensable no exceda del importe que se reclama en la demanda (o excediendo se renuncie a la diferencia), o por vía de reconvención cuando sí exceda, siendo por otra parte que el artículo 408 no contempla en ningún caso la llamada compensación judicial esto es, aquella a la que falta alguno de los requisitos legalmente establecidos (normalmente la liquidez) y que precisa del proceso judicial para su determinación, compensación judicial la dicha que necesariamente se ha de hacer valer por medio de la reconvención sea superior o inferior al del actor, el crédito que opone el demandado .

Tal es también el criterio del TS en su Sentencia de fecha 7 de diciembre del año 2.007 cuando señala 'Esta Sala ha dicho, en efecto, que la compensación puede ser alegada por vía de excepción, mediante alegación de los hechos que la generan, ya que se produce, como suele decirse, automáticamente ( artículo 1202 CC ). Hay entonces, bajo la vigencia de la LEC 1881 , que es la aplicable al caso, una 'excepción reconvencional', cuando no una reconvención implícita (ahora hay que acudir al artículo 408.1 LEC 2000 ), es decir 'que no va acompañada de formulismo procesal que la exteriorice' ( SSTS 16 de noviembre de 1993, que cita y recoge la expresión de la de 6 de febrero de 1985 , con cita de las de 25 de febrero de 1933 , 6 de febrero de 1936 , etc.). Aún cuando no pudiera hablarse de una verdadera reconvención, implícita o explícita, siempre es necesario que se opongan los componentes de hecho para estimar la existencia y la liquidez de la deuda que se opone para operar la compensación ( SSTS 18 de diciembre de 2001 , 26 de junio de 2002 , 7 de febrero de 2006 , etc.). El problema estriba en determinar si este modo procesal de oponer la compensación es también aplicable a la llamada compensación judicial, esto es, la que acordaría el tribunal a pesar de que al inicio del proceso no se dieran las condiciones exigidas por el artículo 1196 del Código civil EDL1889/1 en el crédito que se opone para provocar la extinción total o parcial del que se reclama. Esta Sala comparte, en este punto, la posición de la sentencia recurrida: cuando los elementos o las circunstancias exigidas por el artículo 1196 CC EDL1889/1 no se dan a priori, y dependen de su adveración, constatación o determinación por el tribunal, se requiere un pronunciamiento del órgano judicial que ha de ser promovido por vía de reconvención ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 , etc.). En todo caso, la parte a quien interesa debe realizar la aportación al proceso de los elementos que permitan la decisión del juzgador, pues en todo caso se requiere que las partes sean recíprocamente acreedoras y deudoras por derecho propio ( SSTS 23 de diciembre de 1991 , 8 de junio de 1998 , 26 de marzo de 2001 , etc.) y que los respectivos créditos, si no antes al menos como consecuencia del proceso, reúnan las condiciones que señala el artículo 1196 CC . Para llegar a establecer esta situación se requerirá una petición de la parte interesada, que puede ser implícita cuando se trata de una pura cuestión de liquidez, y obran en el proceso los elementos de hecho imprescindibles para la liquidación ( SSTS 9 de abril 1994 , 27 de diciembre de 1995 , 26 de marzo de 2001 , etc.), pero que, en otros casos, deberá haberse realizado de modo explícito'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 6 de mayo de 2010 , recurso 113/2010 dice que: 'Efectivamente, la doctrina de nuestros Tribunales al remitir la oposición de dicha excepción al juego procesal reconvencional, lo hace siguiendo el principio de la conservación del contrato y para evitar actos contrarios a la buena fe. No obstante y cuando se produce una situación en la que se encuentran parejas cantidad pendiente y obras de subsanación, es claro que no se produce contravención a este principio de conservación del contrato y de la buena fe y por tanto la cláusula es de aplicación sin necesidad de reconvención.

En el mismo sentido, la de 31 de marzo de 2008, sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción , existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten ( con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado ), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional , ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

Y volviendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, 'dicha posibilidad de controvertir la existencia de crédito compensable en la forma prevista en la contestación a la demanda unida a una reiterada doctrina jurisprudencial que indica que el demandado para impugnar la demanda, no tiene necesidad de alegar expresa y nominalmente excepciones, bastando con la invocación de hechos de los que las mismas resulten, impiden el rechazo de la compensación aún no hecha valer explícitamente a través de reconvención. Además, ha de tenerse en cuenta que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede deferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena.

Ciertamente las demandadas no han reconvenido , pero opusieron, como causa excluyente de la pretensión la existencia de defectos en la obra, que peritados suponen un importe superior a lo reclamado.

Lo que no cabe desde luego, pues ello sí supondría acoger la reconvención vetada por el ordenamiento, es condenar al demandado en cuanto al exceso, pero ello no impide desestimar la demanda por las razones dichas '.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, de 31 de marzo de 2008 , prescribe que: 'Sobre la posibilidad de oponer la compensación de créditos por vía de excepción, sin que sea necesaria la formulación de reconvención, han de tenerse presente las diferentes clases de compensación que existen (legal, judicial o convencional), porque la posibilidad puede diferir, según algunas resoluciones judiciales, se trate de una u otra. La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1.195 y 1.196 del Código Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de las deudas, la liquidez de las mismas y la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables. La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. En este caso corresponderá al juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez. La compensación legal puede alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretenda es la desestimación total o parcial de la demanda con base en la estimación de un crédito compensable (absolución o reducción de la cuantía reclamada en la demanda), como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, pretende que se condene a la otra parte al pago del exceso de su crédito. Así lo ha entendido la jurisprudencia de manera reiterada, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera es preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se aleguen hechos obstativos de la demanda del actor. Más dudoso es, que la compensación judicial pueda alegarse por vía de excepción, existiendo resoluciones en los tribunales contradictorias, pues mientras algunas la admiten (con el límite de que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado), citando las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 7 de marzo de 1988 y 16 de noviembre de 1993 ), otras entienden que debe formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor. Esta polémica ha sido resuelta por el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que establece un nuevo trámite de alegaciones para el demandante cuando el demandado alegare un crédito compensable por vía de excepción, trámite que solo se inicia a instancia del demandante, no pudiendo acordar el Juzgado, de oficio, la comunicación del escrito de contestación a parte actora principal y si ésta no solicita la apertura del trámite de alegaciones respecto de la compensación invocada de contrario.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de octubre de 2008 , recurso 109/2008 , dispone que 'En consecuencia, podemos entender que aún encontrándonos ante una excepción en el sentido literal que venía tratándose desde siempre, nos encontramos ante una excepción que merece un tratamiento especial que al permitir la plena defensa de la contraparte autoriza al tribunal y al juzgador a completar los requisitos exigidos por la compensación legal, ya que la LEC no distingue entre las diferentes clases de compensación y, además, exige que se resuelva por el tribunal con efectos de cosa juzgada, o bien, que tal excepción se articula hoy necesariamente en forma de reconvención implícita, como excepción a la regla general de inadmisión de tal clase de reconvención.

Desde luego esta doctrina sería aplicable cuando lo que se pretende por la parte demandada no es tanto reclamar a la parte actora un crédito de cuantía superior al supuestamente adeudado, sino cuando sólo pretendiera su absolución o cuando pretendiera una reducción del saldo acreedor reclamado por el actor, en cuyo caso sería innecesario la exigencia de reconvenir, pues lo pretendido realmente sólo es una simple reducción o extinción de la cantidad concurrente de créditos. No cuando, por el contrario, se exigiera una cantidad superior, en cuyo caso sí sería preciso ejercitar la reconvención .

De modo que lo que hace la LEC es unificar el modo de tramitación de la excepción de compensación, de tal modo que independientemente de su clase y circunstancias se le trata como un supuesto de reconvención implícita, incluso aún cuando con ella sólo se pretenda la absolución'.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 10 de mayo de 2010 recurso 82/2010 prescribe que: 'Otra cosa sería el caso de que, por carecer el crédito opuesto por el demandado de alguno de los requisitos mencionado, el propio demandado solicitará en el proceso que el Juez declare la concurrencia de tal requisito, en cuyo caso, la doctrina científica y la jurisprudencia consideran tratarse de una 'compensación judicial', esto es, que necesita ser declarada en el propio proceso, con lo que su modus operandi ya no podría ser por medio de la oportuna excepción de compensación, puesto que no reúne los requisitos legales exigidos, sino que se habría de hacer valer por medio de reconvención, ya que se está pidiendo del órgano jurisdiccional un 'plus' a la propia excepción ( TS 8 de marzo de 2000 , 31 de mayo de 1999 , 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993 , entre otras). Tesis ésta que viene avalada por el art. 408 LEC . Indudablemente en el presente supuesto es cierto que el súplico de la demanda se limitó a pedir la absolución por compensación.

No se trataba de solicitar el reintegro de crédito compensable alguno. Pero la compensación articulada no era legal, sino sobre la base de una compensación judicial, y ello supone, desde la propia naturaleza, la consideración tal y como se ha reflejado de no ser precisa que las deudas sean líquidas y exigibles al momento de interponer el procedimiento, pero lo que es indudable es que requieren un plus en la medida en que suponen la necesidad de un pronunciamiento judicial a tal fin, por lo que es indudable requieren la necesaria reconvención ...'.

La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez (T.S. sentencia de 14 de marzo de 2.002 )'. Igualmente se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, S 13-11-2007' (...) Como apunta la sentencia de la Audiencia de Zaragoza antes citada, en un supuesto similar al presente, 'en el presente caso, la entidad actora reclama de la demandada el pago del precio relativo a la realización de ciertas obras que le ha ejecutado. Excepciona la demandada, pero no formula reconvención, alegando que la deuda reclamada debe ser oportunamente reducida a través de las penalizaciones y retenciones reguladas en el respectivo contrato de obra en la cantidad que oportunamente señaló como debida, que asciende a la suma de 84.835, 82 euros, básicamente por retraso en el cumplimiento de la obra. La actora no formulo recurso alguno contra la diligencia de ordenación dictada el veintinueve de noviembre de dos mil diez, por la que se tenía por comparecida a la parte demandada y por contestada a la demanda y se convocaba a las partes a la audiencia previa del juicio. Como se decía en la Sentencia que fue dictada por esta Sala con fecha 22 de octubre de 2004 sobre que siendo clara y patente la intención de la parte demandada de realizar una compensación, no excediendo por esta vía de la cantidad reclamada en la demanda, la actora podía haber solicitado el trámite a que se refiere el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento , pues no cabe duda alguna de que, una vez que se dio traslado del escrito de contestación, tuvo la demandante la oportunidad de controvertir dicha pretensión compensatoria, pues la alegación de compensación en el escrito de contestación a la demanda realizada por la parte apelante no es formalmente defectuosa e introduce el crédito compensable como nuevo objeto procesal sobre el que la Sentencia debe necesariamente pronunciarse...'.

Ahora bien, tampoco debe olvidarse que, una cosa es la compensación de créditos y otra distinta es la solicitud de reducción del importe del crédito reclamado por incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, aunque en estos casos y, a efectos prácticos, también debe el Juez entrar a resolver.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 24 de enero de 2013 (sección 1 ª) 'La compensación de créditos a que alude el citado artículo 58 solo puede ser la regulada en los artículos 1195 y siguientes del Código civil , entre cuyos requisitos se encuentra la existencia de dos deudas líquidas, vencidas y exigibles. No puede referirse a una 'compensación' en sentido vulgar o no técnico, es decir, a una liquidación y consiguiente reducción del importe del crédito reclamado que se produce en algunos casos cuando se estima la excepción de incumplimiento parcial del contrato -tal como aquí ocurriría si se entendieran acreditados los defectos de ejecución achacados a una de las partidas reclamadas en la demanda-, porque tal excepción tiene su fundamento no en la concurrencia de dos créditos, sino en el propio sinalagma o reciprocidad de las obligaciones, como destaca la doctrina científica, y la compensación de créditos nada tiene que ver con el sinalagma..'.

(...) Finalmente, se ha de dejar constancia, en cuanto al criterio de esta Sala, expuesto, en su sentencia de 31 de octubre de 2011 , sobre la posibilidad de aplicación de la compensación judicial, incluso vía excepción del art. 408 nº1 LECn . si no se pretende la condena de la parte actora como tal y sí solo la desestimación o la estimación parcial de la demanda '.

En el presente caso, como bien motiva el auto de aclaración de 19 de abril de 2017 (folio 225) las deudas de la entidad y del demandado no son líquidas, precisamente porque el demandado ha impugnado la certificación de saldo aportada por el actor (doc. 4) y no ha acreditado la totalidad de las cantidades abonadas, sin que tampoco este extremo fuera acreditado por la entidad a pesar del requerimiento judicial dirigido.

El argumento del demandado ha sido oportunamente valorado por la juez a quo, en el sentido de considerar totalmente devuelto el capital prestado.

Dada la ausencia de dicho requisito no nos encontramos ante una compensación legal ( art. 1195 y 1196 CC ) sino ante una compensación judicial, cuyo pronunciamiento judicial de condena al actor sólo cabe en caso de reconvención, que no se ha presentado.



CUARTO.- Falta de gravamen Una vez hemos concluido que no se formuló reconvención para solicitar la condena del actor, que el argumento del demandado fue valorado para desestimar íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora, no apreciamos que la parte demandada haya sufrido gravamen por la sentencia recurrida, presupuesto necesario para admitir el recurso de apelación ( art. 448 LEC ).

Evidentemente, una sentencia que desestima íntegramente la demanda y condena en costas al actor, no causa ningún perjuicio a la parte demandada, que queda incólume por la tramitación del proceso.

Dado que la desestimación del recurso de produce por motivos formales -la falta de gravamen por la resolución impugnada- estamos ante un supuesto de inadmisión, que, sin embargo, en el momento de la resolución se convierte en causa de desestimación.

Así, es doctrina jurisprudencial reiterada la que expresa que una causa de inadmisión del recurso no tenida en cuenta, deviene, en el momento de resolución, causa de desestimación: sentencias, entre otras muchas, de 26 de enero de 1996 (EDJ 1996/262 ), 22 de febrero de 1999 (EDJ 1999/1618 ), 5 de julio de 2000 (EDJ 2000/18904 ) y 28 de mayo de 2002 , y ello por ser la normativa sobre la recurribilidad del proceso de ius cogens, indisponible y deber ser aplicada por el órgano jurisdiccional, incluso de oficio (así lo dice expresamente la sentencia de 13 de junio de 2002 ) lo que implicaría el rechazo del recurso interpuesto sin el examen de los concretos motivos del mismo. Doctrina que reiteran resoluciones más recientes al desestimar el recurso de apelación conforme a tal criterio ( SSTS RC n.º 711/2000, 13 de febrero de 2009 , RC n.º 2/2001, 31 de enero de 2011 , RIP n.º 1916/2007 , 14 de febrero de 2011 , RC n.º 603/2007 , entre otras).

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación formulado por la parte demandada.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso planteado conlleva la imposición de las costas de la alzada en virtud del art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC .

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir a tenor de lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dado que no ha sido acogido el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS, por causa de inadmisión, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Feliciano interpone contra la sentencia de 14 de noviembre de 2016 dictada por la Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Massamagrell , en el seno del Juicio Verbal 1221/2015, que se CONFIRMA.

Todo ello con la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Y ello con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.