Sentencia CIVIL Nº 618/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 488/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 488/2018
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1447/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 DE HUELVA
Apelante: Casimiro
Procurador: MARIA ROSA BORRERO CANELO
Abogado: RAFAEL DOMINGO GONZALEZ BORRERO
Apelado: Ana María y MINISTERIO FISCAL
Procurador: PILAR MORENO CABEZAS
Abogado: CARMEN ASTRID CENTENO MORENO
S E N T E N C I A Nº 618
ILMO SR PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
ILMO SR.MAGISTRADO :
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ALEJANDRO TASCON GARCIA
En Huelva, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el procedimiento
sobre modificación de medidas núm. 1447/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud
de recurso interpuesto por el demandado reconviniente DON Casimiro , siendo parte apelada la actora DOÑA
Ana María , así como el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 19 de enero de 2018 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D/Dª. ADOLFO RODRIGUEZ HERNANDEZ, en nombre y representación de D/Dª. Ana María frente a D/Dª. Casimiro , debo aprobar el Convenio Regulador transcrito en el antecedente segundo de esta sentencia, dejando sin efecto a partir de esta fecha el aprobado en su día en los autos nº 1700/2012 en lo atinente a la visitas entre semana, manteniendo lo restante; sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante que se reduzca la pensión alimenticia a favor de la hija común a 180 euros, tal como hizo al reconvenir frente a la demanda contra él presentada. La sentencia mantiene la pensión de 270 euros acordada en el convenio firmado el 18 de septiembre de 2013, cuando además de la hija tenida con la demandante inicial tenía otra nacida de otra relación el NUM000 de 2013.



SEGUNDO.- Alega el empeoramiento en su situación económica y el haber tenido otra hija. En realidad, lo único que decía era tener otras dos hijas, pero las certificaciones de nacimiento muestran que sólo el nacimiento de la última, el NUM001 de 2016, es susceptible de ser alegada como circunstancia sobrevenida.

La STS núm. 250/2013 de 30 de abril , establece lo siguiente: '[...] Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

'Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-[...]'.

A la vista de esta doctrina, en palabras de auto del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 , 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir a capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.'

TERCERO.- No tenemos prueba de los ingresos de la madre de los otros dos hijos, que pudo aportar el recurrente en apoyo de su pretensión. Es más, no existe constancia documental de los ingresos del propio recurrente cuando se acordó la pensión para poder relacionarlos con los actuales. La información patrimonial, obtenida el 8 de noviembre de 2016 de oficio, muestra que la actora percibía 426 euros como subsidio y el apelante 26,7 euros al día como prestación de desempleo, habiendo aportado nóminas desde diciembre de 2017 que acreditan ingresos de unos 400 euros. Ante ello el juzgador acude a lo que se declaró en la vista y a elementos indiciarios. Aunque el segundo vehículo fue comprado al mes de firmar el acuerdo y no es revelador de su situación actual, sí lo es que esté afrontando el pago de las cuotas del préstamo por su compra en cuantía superior a la pensión alimenticia. La madre de las dos últimas hijas tiene unos ingresos estables (como enfermera, se dice), él está pagando mensualmente la cuantía de la pensión y sólo a la vista de la demanda de incremento de la pensión ha considerado el pedir su reducción. No se ha desvinculado del negocio de hostelería que estuvo llevando anteriormente y del que ahora es titular su padre y sigue colaborando en él, sin que sea creíble que lo haga gratuitamente.



CUARTO.- En conclusión, no consideramos incorrecta la apreciación que hace el juzgador de que no se acredita un cambio sustancial de circunstancias y debe desestimarse el recurso, sin que la naturaleza dela cuestión, en que se dilucida el interés de menores, justifique una condena en costas.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Huelva, que se CONFIRMA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.