Sentencia CIVIL Nº 618/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 281/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00618/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
N.I.G. 06083 41 1 2017 0003556
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000281 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.2-BIS de MERIDA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001095 /2017
Recurrente: LIBERBANK, S.A.
Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS
Abogado: RAFAEL BASCON ARJONA
Recurrido: Narciso , Elsa
Procurador: RAFAEL MARTIN GONZALEZ, RAFAEL MARTIN GONZALEZ
Abogado: JOSE GARCIA CANCHO, JOSE GARCIA CANCHO
SENTENCIA num.618/19
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
DON FERNANDO PAUMARD COLLADO
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Recurso civil número 281/2019.
Procedimiento ordinario 1095/2017.

Juzgado de 1ª Instancia número 2-BIS de Mérida.
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En la ciudad de Badajoz, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación ante esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, el
presente recurso civil dimanante del procedimiento ordinario 1095/2017 del Juzgado de Primera Instancia
número 2-BIS de Mérida, siendo parte apelante, 'Liberbank, SA', representada por el procurador don Víctor
Alfaro Ramos y defendida por el letrado don Rafael Bascón Arjona; y parte apelada, don Narciso y doña
Elsa , que han comparecido representados por el procurador don Rafael Martín González y defendidos por
el letrado don Juan José Gutiérrez Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida, con fecha 29 de octubre de 2018, dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: "ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Procurador Sr./Sra. Corchero García, actuando en nombre y representación de don Narciso y doña Elsa , contra LIBERBANK S.A., y en consecuencia; 1.- DECLARO la nulidad de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de interés que se establece en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 8 de noviembre de 2010 y condeno a la entidad demandada a eliminar dicha condición general del contrato que es de objeto de esta demanda.

2. Condeno a la devolución de las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula antedicha hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción del expuesto préstamo personal, con realización del cuadro de amortización sin la cláusula suelo.

3. Condeno en costas a la parte demandada.

Desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del art. 576.1 LEC ".



SEGUNDO. Contra la expresada resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de 'Liberbank, SA'.



TERCERO. Admitido el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.



CUARTO. Una vez formulada oposición por don Narciso y doña Elsa , se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes; donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo el día 24 de julio de 2019, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

Fundamentos

PRIMERO. Resumen de los hechos relevantes.

Como se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones, constan sucintamente los siguientes: a) Don Narciso y doña Elsa , con fecha 8 de noviembre de 2010, suscribieron un préstamo hipotecario con 'Caja Extremadura' (hoy 'Liberbank, SA'). En dicho contrato se establecía una hipoteca a interés variable, pero con una cláusula suelo y techo del 3% y 12% respectivamente.

b) El 30 de septiembre de 2016, a iniciativa de la propia entidad financiera y sin que se haya probado la existencia de negociación previa alguna, 'Liberbank, SA' pasó a la firma a don Narciso y doña Elsa un contrato privado de novación para modificar el tipo de interés ordinario aplicable al préstamo.

c) En el referido documento de novación se eliminó su cláusula suelo, manteniéndose el interés variable.

d) En el contrato se acordó que la novación sería meramente modificativa, permaneciendo en vigor el resto del contrato de préstamo hipotecario.

e) La condición cuarta del contrato de novación, rubricada 'compromiso de la parte prestataria', decía literalmente así: " Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante 'Liberbank, SA', recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente. Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento y acreditarlo debidamente a 'Liberbank, SA'".

f) La condición quinta del contrato de novación dice así: "Las partes contratantes expresamente reconocen y declaran haber conocido con antelación suficiente a la celebración del presente contrato, negociado y aceptado íntegramente cuantas cláusulas y condiciones generales de contratación y de cualquier otra índole aparecen incorporadas en el mismo, así como haber recibido las explicaciones necesarias para comprender y evaluar las mismas, especialmente sus consecuencias económicas".

g) En 2017 don Narciso y doña Elsa interpusieron demanda de juicio ordinario contra 'Liberbank, SA' interesando la declaración de nulidad de la cláusula suelo y su eliminación. También pidieron la elaboración de un nuevo cuadro de amortización y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula suelo.

h) Por sentencia de 29 de octubre de 2017, el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida ha estimado íntegramente la demanda.



SEGUNDO. Motivos del recurso: validez intrínseca de las cláusulas suelo, validez del acuerdo privado de novación, respeto al principio de autonomía de la voluntad y naturaleza transaccional del acuerdo.

'Liberbank, SA' pide la revocación de la sentencia de instancia y que, en su lugar, se desestime la demanda en cuanto a la petición de nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo de novación y de las consecuencias devolutivas derivadas de dicha declaración. Empieza recordando que las cláusulas suelo tienen validez intrínseca, no son nulas per se . A continuación, expone que, de forma sobrevenida a la suscripción del préstamo hipotecario, ambas partes suscribieron un acuerdo privado de novación, en virtud del cual se eliminó la cláusula suelo. Sí, 'Liberbank, SA' resalta que, tras el acuerdo, se mantuvo el interés variable sin tipo mínimo. Se insiste en que no estamos ante la novación de una cláusula nula, sino directamente ante su total extinción y eliminación. Acuerdo, se dice, que no fue impuesto, sino que fue fruto de la autonomía de la voluntad del cliente, que aceptó la oferta. Se quiere resaltar que el acuerdo no supuso perjuicio alguno para el cliente. Para 'Liberbank, SA', en fin, el acuerdo en cuestión hace las veces de acuerdo transaccional en los términos del artículo 1809 del Código Civil , acuerdo que tiene fuerza de cosa juzgada. A tal fin, se cita la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril . Se hace alusión al principio de autonomía de la voluntad. Y asimismo, se considera mal aplicado el artículo 1208 del Código Civil , pues con la firma del acuerdo no se quiso convalidar la cláusula suelo, todo lo contrario.

Al recurso se oponen don Narciso y doña Elsa . Alegan de entrada que la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 8 de noviembre de 2010 era abusiva y que, por tanto, su convalidación no es posible. Refieren que la cláusula no supera el doble control de transparencia e incorporación. En cuanto al acuerdo de novación, consideran que es igualmente nulo. Afirman que fueron llamados por la entidad financiera para que firmaran la novación y, ello, sin recibir explicaciones ni información. Se les ofertó la novación como un regalo, sin saber que con ello renunciaban a las cantidades cobradas indebidamente.

Niegan por ello cualquier tipo de negociación. Insisten en que estamos ante cláusulas predispuestas por el banco que no superan el control de transparencia.



TERCERO. Decisión de la Sala: estimación parcial del recurso.

Estamos ante una cuestión reiteradamente planteada y resuelta por esta sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz. Hemos de reconocer que los efectos jurídicos de los llamados documentos o contratos de novación son muy controvertidos. Estamos todavía esperando una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que pueda arrojar luz sobre el tema. A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta Audiencia solo tiene claro que no hay soluciones unívocas o transversales. Muchas novaciones son válidas, pero, en general, muy pocas tienen carácter transaccional. Partiendo, como no podía ser de otra forma, de los criterios proporcionados por el Tribunal Supremo, exponemos a continuación las razones por las que, en este concreto caso, damos validez a la novación y, a la par, negamos su naturaleza transaccional.

Para empezar, tenemos que resaltar que, a la vista de las pruebas practicadas, no se ha demostrado que el acuerdo novatorio sea fruto de negociación de tipo alguno.

Para la mejor comprensión del asunto, vamos a reseñar las principales sentencias del Tribunal Supremo que se han pronunciado sobre este tema. Empezaremos por la conocida sentencia 205/2018, de 11 de abril , que precisamente estimó un recurso de casación de una entidad financiera sobre la base de un documento de novación donde incluso se mantenía la cláusula suelo. Seguiremos por la sentencia 361/2018, de 15 de junio y por la de 489/2018, de 13 de septiembre . Terminaremos con la sentencia 101/2019, de 18 de febrero y, con las más recientes, la 361/2019, de 26 de junio , y la 422/2019, de 16 de julio .

En la sentencia del Tribunal Supremo 205/2018, de 11 de abril , de 'Ibercaja, SA', el documento de novación bajó el tipo mínimo de la cláusula suelo y quedó fijado en el 2,25%. Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial mantuvieron que no se podía convalidar la cláusula. El Tribunal Supremo, como es sabido, revocó tal decisión bajo el argumento de que no se trataba de una novación sino de una transacción. Una transacción, llegó a decir, porque hubo concesiones recíprocas entre la financiera y el consumidor. Recordó que es materia sujeta a la disponibilidad de las partes. Hizo una amplia exposición sobre la posibilidad de transigir en materia de consumo. No obstante, el Supremo sí termina reconociendo, y esto es lo decisivo, que la transacción también debe pasar por el filtro de transparencia.

La sentencia 361/2018, de 15 de junio , abordaba el caso de una demanda planteada contra el 'Banco Popular Español', por un documento de novación por el que la cláusula suelo fue rebajada del 5% al 3,50%.

El Juzgado estimó la demanda al entender que tanto la cláusula como su novación eran nulas. La Audiencia Provincial de Sevilla, sin embargo, dio por buena la novación. El Tribunal Supremo, en este caso, concluyó que ni al momento de formalizarse el préstamo hipotecario, ni después con ocasión de la novación, se facilitó la información necesaria, clara y adecuada para que el consumidor tuviera un conocimiento real de la trascendencia de la carga económica y jurídica tanto de la cláusula como de su posterior novación. Negó, pues, que hubiera transparencia. Y todo ello, según la Audiencia Provincial, a pesar de que la prestataria leyó la cláusula, que se firmó ante notario y que su redacción era clara y comprensible.

Por su parte, la también conocida sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre , que es de 'Caja Rural de Asturias', examina un préstamo que tenía un suelo del 3%, que se rebajó primero al 2,75 y luego al 2,50. El Juzgado dio la razón al consumidor. La Audiencia revocó la sentencia. El Supremo confirmó esta decisión, pero hizo ciertas consideraciones que, en la práctica, vienen a matizar la sentencia de 11 de abril de 2018 . Se insiste en que el consumidor, en el ámbito de su autonomía privada, puede negociar y puede sustituir una cláusula nula por otra que no lo sea. Se rectifica, al igual que se hizo en abril, que en estos casos opere el artículo 1208 del Código Civil que tiene por nula la novación. Ahora bien, la sentencia tiene importantes particularidades. La principal es que tuvo por probado que hubo negociación, pues fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujeran el límite del tipo mínimo.

La sentencia 101/2019, de 18 de febrero , trae causa de un préstamo hipotecario con 'Banco Popular Español', en el que, tras una cláusula suelo del 3,25%, se produce una novación que deja el tipo mínimo en el 3%. El Tribunal Supremo casa la sentencia de la Audiencia al entender que la novación no fue negociada.

Y recoge la importante consideración siguiente: " Conviene aclarar que no es que no quepa modificar la cláusula suelo del contrato originario. Esto es posible siempre que, como declaramos en las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre y 548/2018, de 5 de octubre , la modificación se hubiere negociado o, en su defecto, cuando se hubiere empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, dicha cláusula cumpliera con las reseñadas exigencias de transparencia. En el presente caso advertimos que la cláusula, sin haber sido negociada con el cliente, y haber sido predispuesta por el empresario, no cumple el mínimo estándar de transparencia" .

En su sentencia 361/2019, de 26 de junio, el Tribunal Supremo examina una escritura de novación de 'Caja Rural de Asturias' en la que se amplía el capital prestado en 4.937,03 euros y, a la par, se eleva el diferencial del interés variable (pasó del 0,75 al 1,25) y la cláusula suelo no solo se mantiene, sino que su tipo mínimo sube (del 3% al 3,5%). El Juzgado declaró la nulidad de la cláusula suelo y la restitución total de las cantidades cobradas indebidamente. La Audiencia, al declarar probado que existió negociación, dio por buena la novación. El Supremo, por el carácter vinculante de los hechos probados, mantiene que estamos ante una cláusula negociada y, como tal, excluye la aplicación de la Directiva 93/13, pues no se trata de una cláusula predispuesta por el empresario. Expone al respecto lo siguiente: " El control de transparencia solo es posible respecto de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. Desde el momento en que la Audiencia Provincial, al valorar las circunstancias concurrentes, concluyó que la inclusión de una cláusula suelo en la novación del préstamo hipotecario fue consecuencia de la negociación que precedió a dicha novación, la impugnación de los demandantes carece de base ".

Y finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo 422/2019, de 16 de julio , es muy parecida. Trae también causa de un préstamo hipotecario que fue novado. El cliente tenía un préstamo de 2007 con un suelo del 5,10% con 'Cajasol' (actualmente 'Caixabank, SA') y, en 2010, pasó a tener un suelo del 3,35%. El Juzgado de Primera Instancia declaró nula la cláusula suelo y condenó a 'Caixabank, SA'. En apelación, la Audiencia Provincial de Sevilla revocó dicha decisión. Concluyó que la novación del préstamo hipotecario fue negociada, pues, según explicaba, la bajada del tipo mínimo beneficiaba en exclusiva al prestatario. El Tribunal Supremo confirma la sentencia recurrida pero bajo el exclusivo argumento del respeto a los hechos probados: al apreciar la Audiencia que la novación fue negociada no opera la Directiva 93/13.

Hecho este repaso de las sentencias más importantes del Tribunal Supremo en materia de novación, tenemos que incidir en lo obvio, en la transparencia. Conforme tanto a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia 9/2019, de 11 de enero ) como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (entre otras, sentencia de 21 de diciembre de 2016 -caso Gutiérrez Naranjo - y 20 de septiembre de 2017 -caso Ruxandra Paula Andricius -), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga antes de la celebración del contrato de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. Es decir, es preciso que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Respecto de los elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor evaluar su decisión. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. En la medida que el precio del préstamo es el interés, cuando éste es variable la existencia de un suelo tiene gran trascendencia. Por eso es necesario que el cliente, con claridad y dándole un tratamiento principal, tenga conocimiento de ese suelo y de su incidencia en el precio del contrato.

Y ese deber de información, como se hace constar en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio , rige en todas las fases contractuales: no solo al contratar el préstamo hipotecario sino también después al producirse una novación. El consumidor ha de tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas contractuales.

En suma, de la propia evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se desprende un hilo conductor común, cual es que para la validez de toda operación el cliente debe tener pleno conocimiento de lo que hace. Para que su decisión sea válida y vinculante no basta con la mera lectura de la escritura, ni que la redacción de la cláusula sea clara (mero control de incorporación), ni que la declaración de voluntad sea manuscrita. Solo se puede renunciar a los derechos que realmente se conocen, sin que el conocimiento pueda sin más presuponerse. Así, como ya hemos apuntado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2018 , para admitir la validez del acuerdo y la correlativa renuncia de derechos, tiene como presupuesto un consumidor que, en el ejercicio de su autonomía de la voluntad, actúa libremente y con pleno conocimiento de lo que hace. Es decir, es el acuerdo que se alcanza bajo el paraguas de la transparencia, del consumidor que está al tanto de sus derechos y, por ende, es consciente de las consecuencias de sus actos.

Dicho todo esto, tenemos que dar la razón a 'Liberbank, SA' en cuanto sostiene que el contrato de novación no es nulo. Ahora bien, no podemos dar la razón a 'Liberbank, SA' cuando atribuye naturaleza transaccional al acuerdo de novación. Entendemos que es una novación válida, pero no una transacción con efectos liberatorios.

A diferencia de otros supuestos, y esto es importante resaltarlo, aquí no se ha novado una cláusula abusiva para convalidarla o purificarla. Aquí directamente lo que se ha hecho es eliminarla. Estamos ante una carencia de objeto. No se puede olvidar el sentido de la pretensión: la declaración de nulidad y consiguiente eliminación de la cláusula suelo. La cláusula, sin embargo, al tiempo de presentación de la demanda, ya estaba anulada: había dejado de existir con el documento de novación. Cosa distinta es la acción de restitución que pueda conservar el consumidor y que, de hecho, en este mismo procedimiento ejerce. E insistimos, la nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario y su consiguiente eliminación ya no procede. Tal pretensión ha sido satisfecha fuera del procedimiento y antes de presentada la demanda. Hay carencia de objeto: no se puede condenar a 'Liberbank, SA' a hacer lo que ya ha hecho. Véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 709/2018, de 18 de diciembre , que viene a refrendar la sentencia desestimatoria del Juzgado frente a la declaración de nulidad de una cláusula suelo que ya había sido eliminada por el 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA'. En suma, el recurso de apelación debe prosperar en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, la condena a su eliminación y la condena a la realización del cuadro de amortización.

Ahora bien, como ya hemos adelantado, donde no lleva razón 'Liberbank, SA' es en querer atribuir naturaleza transaccional al acuerdo.

Aunque el acuerdo contiene una cláusula de renuncia de acciones, dicha cláusula solo podría ser válida en dos supuestos: uno, si hubiera sido fruto de una negociación previa; o dos, si supera los controles de incorporación y transparencia propios de toda condición general en materia de consumo.

En cuanto a la posible negociación, ninguna prueba hay de la misma. El cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria ( sentencias del Tribunal Supremo 609/2017, de 15 de noviembre y 57/2016, de 12 de febrero ). No consta aquí la existencia de un estado previo de confrontación o conflicto. No hay reclamaciones del cliente a la entidad financiera o ante el Banco de España.

Por tanto, la renuncia no puede pasar por una condición general negociada.

Y justamente, por no ser negociada, para no ser abusiva, la condición debe superar el doble control. El de incorporación es factible, pero el de transparencia desde luego que no. La condición cuarta del contrato de novación, rubricada 'compromiso de la parte prestataria', dice así: " Para el otorgamiento del presente contrato de novación resulta esencial el compromiso que asume la parte prestataria ante 'Liberbank, SA', recogido en la presente estipulación, en virtud del cual se compromete de forma irrevocable a no instar en el futuro cualquier reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, que guarde relación con el tipo mínimo y máximo pactado en el referido contrato de préstamo y que ha dejado de tener aplicación por medio del presente.

Igualmente, en consonancia con lo anterior, si la parte prestataria mantuviese cursada en la actualidad algún tipo de reclamación, ya sea judicial o extrajudicial, relativa a dicha cuestión, se obliga a presentar de modo inmediato el correspondiente escrito de desistimiento y acreditarlo debidamente a 'Liberbank, SA'". A falta de pruebas que demuestren realidad distinta, con esta cláusula no se transmitió al prestatario la información necesaria para conocer el alcance de su renuncia. En ningún momento se le hizo saber su alcance jurídico y, sobre todo, económico. El solo hecho de que se hubiese dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y la misma no hubiera reconocido efectos retroactivos nada cambia las cosas. Esa sentencia no era fuente del Derecho, resolvía solo sobre una acción colectiva de cesación -sin acumular acción de cantidad- y, de hecho, tras esa sentencia del Supremo, numerosas Audiencias Provinciales siguieron condenando a las entidades financieras a la restitución de las cantidades. Es más, en el momento de la novación, 30 de septiembre de 2016, ya se había dictado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , que admitía la acción de restitución siquiera con eficacia parcial. Por todo ello, la cláusula no es válida. No se facilitó información alguna en cuanto a la pérdida de potenciales derechos económicos por razón de la renuncia.

Se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando. No se hizo saber al cliente que, por la aplicación de la cláusula suelo, se habían producido unos pagos potencialmente indebidos. Aunque 'Liberbank, SA' eliminó la cláusula, silenció por completo los efectos derivados de su aplicación a lo largo del tiempo. Tácitamente se hizo creer al cliente que las liquidaciones de interés remuneratorio eran correctas e inatacables. Nada más lejos de la realidad: se trataba de una condición general no negociada y que, además, era nula. La entidad financiera en modo alguno proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma (carga económica y jurídica). Ni siquiera se colman las previsiones del artículo 1815 del Código Civil . Sí, no se dio posibilidad al cliente de conocer el alcance de la adhesión. Y por supuesto el documento de novación no obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio. Téngase en cuenta que, tratándose de consumidores, al ser materia de orden público, toda renuncia de derechos merece ser acogida con especiales cautelas porque puede comprometer el derecho fundamental a la protección jurisdiccional. Por eso, si no hay negociación individual, toda cláusula de renuncia debe en principio considerarse abusiva.

En consecuencia, la condena a la restitución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo debe confirmarse, con sus intereses legales.



CUARTO. Costas y depósito.

De conformidad con el artículo 398 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimado en parte el recurso, no se hace especial condena en costas en esta alzada. Otro tanto ocurre con las costas de primera instancia, dada la estimación parcial de la demanda ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por último, acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Liberbank, SA' contra la sentencia de 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2-BIS de Mérida en el procedimiento ordinario 1095/2017 y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y desestimamos la demanda en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo y del contrato de novación, así como la condena a la eliminación de la citada cláusula y a la elaboración de un nuevo cuadro de amortización, sin especial imposición de las costas.

Segundo. Confirmamos la condena de 'Liberbank, SA' a restituir al actor las cantidades que, en concepto de interés, se han abonado indebidamente y cobrado en exceso por aplicación de la cláusula suelo, desde la firma del préstamo hipotecario hasta la fecha de su eliminación, más los intereses legales.

Tercero . No se imponen las costas en esta alzada y acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y, con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Solo se admitirán los recursos extraordinarios de casación por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la disposición Final 16ª de la LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará ingresar la cantidad de cincuenta euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.