Sentencia Civil Nº 619/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 38/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00619/2010

Rollo nº 38/10

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco José Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veinticinco de noviembre de dos mil diez.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 2005/08 , -rollo nº 38/2010-, entre las partes, actora Dª. Natividad , mayor de edad, vecina de Murcia, con domicilio en CALLE000 nº NUM000 , bloque NUM001 , NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 , representada por la Procuradora Sra. Tortosa Rodríguez y dirigida por el Letrado Sr. López Molina; y demandada, D. Nazario , mayor de edad, vecino de Murcia, con domicilio en Colonia San Esteban, CALLE000 nº NUM000 , con D.N.I. nº NUM004 , representado por la Procuradora Sra. Maestre Guillamón y dirigido por el Letrado Sr. Guillamón Melendreras; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Nazario contra la sentencia de 2 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: "FALLO: Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por DOÑA Natividad contra DON Nazario , debo declarar y declaro DISUELTO el matrimonio celebrado entre ambos cónyuges el día 16 de septiembre de 1995 en Murcia, acordando como medidas las siguientes, sin hacer expresa condena en costas:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la esposa y progenie.

3º.- La hija menor habida en el matrimonio quedará bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose en favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias durante los fines de semana alternos, desde las 19 del viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), así como 15 días en julio y 15 días en agosto; eligiendo los períodos la madre los años pares y el padre los impares. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los cónyuges.

4º.- Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 1.200 EUROS, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de septiembre de 2010); sin perjuicio de que los gastos excepcionales sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde la presentación de la demanda.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial, estableciéndose la necesidad del gasto conforme al art. 156,2º del C. Civil , sin ulterior recurso.

5º.- Se establece en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 300 EUROS, la cual será satisfecha por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado durante TRES AÑOS, y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC, de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de septiembre de 2010).

Los ingresos se realizarán en la CC NUM005 o la que designe la esposa".

Segundo.- Contra dicha sentencia interpuso D. Nazario recurso de apelación, que tras tenerse por preparado fue formalizado conforme a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la Ley de Enjuic . Civil.

Tercero.- Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 38/2010, y se señaló el 18 de noviembre de 2010 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia dictada el 2 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia ) de Murcia declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por D. Nazario y Dª. Natividad el 16 de septiembre de 1995, y fijando las medidas personales y patrimoniales que regirán tras la disolución matrimonial, interpone recurso de apelación D. Nazario solicitando en primer lugar que se acuerde la nulidad de actuaciones por la conculcación de normas esenciales del procedimiento, y subsidiariamente la revocación parcial de la sentencia apelada, fijando la contribución del Sr. Nazario por el concepto de pensión alimenticia para la hija del matrimonio en 300 euros mensuales, en lugar de los 1.200 que fijó la sentencia apelada, la obligación de la Sra. Natividad de pagar los gastos del que fuera domicilio conyugal, que ahora ocupa la apelada, y la obligación de pagar por mitad entre ambos cónyuges las costas del préstamo personal y extraordinarios.

Alega la representación del apelante que, personadas las partes al acto de la vista de medidas provisionales, el Juzgado decidió celebrar conjuntamente la vista del procedimiento principal, sin la presencia del Ministerio Fiscal, lo que implicaba seguir un cauce inadecuado. Ocurre, sin embargo, que el Ministerio Fiscal figura en las presentes actuaciones como apelado, y que no se advierte dónde puede estar la indefensión de D. Nazario , habida cuenta de la voluminosa documentación aportada, tendente a acreditar la situación económica de los litigantes.

De cualquier forma, cualquier error respecto a la apreciación y valoración de la prueba se puede poner de manifiesto en la segunda instancia, al formalizar el recurso de apelación.

Otra de las alegaciones del apelante consiste en una supuesta incongruencia extra petita, por retrotraer la sentencia recurrida los efectos de las pensiones a la fecha de interposición de la demanda, lo que a juicio del recurrente supone una incongruencia extensiva al conceder más de lo solicitado por la demandante. Tal alegación debe ser desestimada porque el artículo 148 del Código Civil dispone que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos; pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Se trata por tanto de un pronunciamiento legal, coherente y adecuado, que debe ser confirmado.

En cuanto a la cantidad de 1.200 euros mensuales a cargo de D. Nazario en concepto de alimentos para su hija, sostiene el apelante que resulta excesiva ya que la empresa Proinsemur, S.L., se dedica a la instalación de aire acondicionado y calefacción, actividades relacionadas con la construcción, cuya crisis es notoria y evidente.

Tal alegación debe ser parcialmente estimada, puesto que si bien es cierto que la Sra. Natividad llegó a disponer, porque se lo facilitaba su marido, de casi dos mil euros mensuales para los gastos habituales del hogar y alimentos, también lo es la situación de crisis que está atravesando la empresa de D. Nazario . Por todo ello, teniendo en cuenta la edad del Sr. Nazario y su patrimonio, incluyendo vehículos de alta gama, se considera procedente fijar en 1000 euros mensuales la cantidad a satisfacer en concepto de alimentos para su hija.

Otro de los pronunciamientos que cuestiona el apelante es el que se refiere a la pensión compensatoria que se concretó en trescientos euros mensuales durante tres años, que debe ser mantenida por las razones recogidas en el segundo fundamento de derecho de la sentencia apelada, al estar sometidos los litigantes al régimen de separación de bienes y haberse dedicado la Sra. Natividad durante el matrimonio a las tareas domésticas y familiares.

Y precisamente las razones apuntadas son las que hacen procedente mantener los pronunciamientos de la sentencia apelada sobre préstamos, deudas matrimoniales y gastos.

Segundo.- La estimación parcial del recurso, al fijar en 1.000 euros mensuales la cantidad a pagar en concepto de alimentos para la hija, implica no hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Nazario , representado por la Procuradora Sra. Maestre Guillamón, contra la sentencia de 2 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia ) de Murcia en autos de Divorcio nº 2005/08 de los que dimana este rollo, -nº 38/2010-, debemos revocar y revocamos dicha resolución únicamente en el extremo relativo a alimentos para la progenie, que se concreta en 1.000 euros mensuales, en lugar de los 1.200 que fijó la sentencia apelada, que entrará en vigor el 1-12-2010, manteniendo y confirmando los restantes extremos de la resolución recurrida.

No se hace especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.