Sentencia Civil Nº 62/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 414/2006 de 16 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00062/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 414/2006

SENTENCIA NÚM....

PRESIDENTE ILMO. SR.:

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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En LA CORUÑA/A CORUÑA, a dieciséis de Febrero de dos mil siete.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los presentes autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA núm. 200/04 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 DE A CORUÑA , en los que es parte como apelante-apelado DON Víctor , representado/a por el/a Procurador/a DON FERNANDO IGLESIAS FERREIRO y bajo la dirección del/a Letrado/a DON CONSTANTINO LAGE FERRÓN; y de otra como apelante-apelada DOÑA Milagros , representado/a por el/a Procurador/a DOÑA ALICIA LODOS PAZOS y bajo la dirección del/a Letrado/a DOÑA MARTA OTERO RODRÍGUEZ. Es parte en el presente recurso el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre Separación Contenciosa.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 5 de abril de 2005, dictada por el Ilmo. Sr. Juez/Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Alicia Lodos Pazos, en nombre y representación de Doña Milagros , contra Don Víctor representado por el Procurador Don Constantino Lage Ferron, y la demanda interpuesta por la representación de Don Víctor contra, Doña Milagros , debo decretar y decreto la separación del matrimonio que celebraron ambos litigantes el día 6 de mayo de 1979 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y acordando elevar a definitivas las medidas acordadas por Auto de medidas provisionales de separación de fecha 30 de julio de 2004 , con las siguientes modificaciones y en los términos que se transcriben a continuación:

1.- El uso del domicilio conyugal, sito en esta ciudad, se atribuye al esposo, pudiendo la demandante retirar sus objetos y enseres de carácter personal.

2.- El hijo menor se quedará bajo la guarda y custodia del padre ostentado ambos progenitores la patria potestad.

3.- En concepto de pensión de alimentos para el hijo, la esposa abonará la cantidad de 50 euros mensuales, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística; también abonará el 50% de los gastos extraordinarios, previa acreditación.

4.- Como régimen de visitas a) fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo b)en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años impares y el mes de agosto los años pares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 23 hasta el 30 de diciembre los años pares y desde el 31 de diciembre hasta el 7 de enero los años impares d) en Semana Santa estará con el padre desde el Domingo de Ramos al Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares.

5.- En concepto de pensión compensatoria se establece la cantidad de 100 euros, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

6.- Firme, que sea esta sentencia, en su caso, procédase a su inscripción en el Registro Civil".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Don Víctor y Doña Milagros , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso el/a Procurador/a Don Fernando Iglesias Ferreiro y Doña Alicia Lodos Pazos, respectivamente.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 22 de junio de 2006 se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada la Procuradora Doña Alicia Lodos Pazos, en nombre y representación de Doña Milagros , en calidad de apelante-apelada. Se personó igualmente el Procurador Don Fernando Iglesias Ferreiro, en nombre y representación de Don Víctor , en calidad de apelante-apelado. Es parte en el presente recurso el Ministerio Fiscal. Por auto de fecha 6 de septiembre de 2006 se acordó en su parte dispositiva: "No haber lugar al recibimiento a prueba interesado en esta alzada por la Procuradora Sra. Lodos Pazos, en la representación que tiene acreditada en autos; queda el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de fecha 6 de noviembre de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de febrero de 2007.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y

SIENDO PONENTE el Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.-

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Milagros .-

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, se alza dicha recurrente, centrando su oposición en dos cuestiones con las que muestra disconformidad, respecto a la cuantía de la pensión compensatoria y al establecimiento de la guarda y custodia del hijo menor a favor del padre; por lo que, solicita sea estimado el recurso y revocada la sentencia apelada a fin de que, se le otorgue a la misma la guarda y custodia del menor y por ende el uso y disfrute de la vivienda familiar, así como una pensión por alimentos que el padre deberá abonar en la cuantía de 225 Euros mensuales y que la pensión compensatoria sea elevada a la suma de 150 € al mes; subsidiariamente, se solicita una pensión compensatoria de 300 € y se mantengan para alimentos de su hijo 50 € mensuales.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a la custodia de los menores debe resolverse conforme a lo establecido en el artículo 92 del Código Civil , los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley 1/2015de enero de 1996 , y todo ello en relación con la normativa internacional (Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas, De 1959), pues, en todos los casos, el interés de los hijos debe ser la consideración primordial para resolver sobre la custodia de los mismos.

Así las cosas, la problemática suscitada debe resolverse atendiendo a los elementos, de todo tipo, personales, familiares, materiales, etcétera, que concurren en la familia, buscando lo que es mejor para los menores, su desarrollo integral, su personalidad, su formación física y psíquica, y procurando facilitar a aquellos el adecuado clima de sosiego y de equilibrio, por lo que resulta determinante las pautas de conducta de sus progenitores y de su entorno; por lo demás, no es necesario entrar en descalificaciones personales para dar lugar a una decisión sobre la atribución de la custodia, máxime si, como ocurre en el caso de autos, no existen motivos para ello.

Es lo cierto que la resolución impugnada en este apartado, sobre la custodia, debe confirmarse, por cuanto que hasta el momento presente no se ha demostrado la concurrencia de incidencia negativa alguna en la vida del hijo menor, y en el periodo en el que se encuentra ya bajo la custodia del padre y aun aceptando la colaboración de algunas funciones propias de la vida familiar, es lo cierto que no existe prueba sobre la incapacidad del padre para ejercer correctamente dicha función, o sobre la concurrencia de circunstancias no idóneas en la vida del progenitor que puedan tener su proyección negativa en la vida del hijo, todo lo cual determina la confirmación de la sentencia en este punto; consecuentemente, debe mantenerse el pronunciamiento relativo al otorgamiento del derecho de uso de la vivienda, en los términos establecidos en el artículo 96 del Código Civil .

TERCERO.- La cuestión planteada en segundo lugar consistente en solicitar un aumento de la cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor del marido, ha de resolverse atendiendo a si la separación de ambos ha producido un desequilibro económico, para lo cual hay que partir de lo siguiente. El concepto de desequilibrio patrimonial utilizado por el legislador y que habilita el establecimiento de una pensión compensatoria en los supuestos de separación matrimonial -y de divorcio- es un concepto circunstancial y comparativo que obliga al Juzgador a tomar en consideración tanto los ingresos de cada uno de los cónyuges antes de la crisis matrimonial, así como el conjunto de sus bienes y derechos de carácter patrimonial de los que pueda derivarse la percepción de rentas con la situación patrimonial de los cónyuges tras la crisis matrimonial, pues lo que ha de garantizarse o reequilibrarse con el establecimiento de la pensión compensatoria no es el nivel de ingresos o de rentas -no se trata de igualar rentas de los cónyuges, como fundadamente señala la parte recurrente-, sino las posibilidades de niveles de vida de los cónyuges en orden a garantizar el equilibrio de estos niveles de vida respecto ale existente en el momento previo a la crisis, para lo cual no resulta relevante únicamente la toma en consideración de las rentas o rendimientos económicos que ambos perciban, ponderando, además, circunstancias subjetivas, como la edad, la duración del matrimonio o la dedicación a la familia por uno de los cónyuges, debiendo considerarse la situación globalmente si no quiere desvirtuarse la propia institución matrimonial. La doctrina jurisprudencial ha puesto de manifiesto que el análisis de la existencia de desequilibrio patrimonial que debe apreciarse existente entre el momento posterior a la crisis matrimonial respecto al estatus que los cónyuges disfrutaban constante el matrimonio, requiere el análisis, al menos, de los siguientes parámetros: La situación del matrimonio constante la convivencia conyugal, los niveles de vida económicos y adquisitivos de los cónyuges, las expectativas de bienestar económico y la pérdida de éstas. Al tiempo, aquella misma doctrina jurisprudencial ha precisado, con reiteración, que a los efectos del establecimiento de una pensión compensatoria no existe desequilibrio que habilite la adopción de esta medida cuando la diferencia de ingresos de los cónyuges no implica desequilibrio, o que sucede cuando ambos tienen bienes propios y/o ingresos suficientes para continuar disfrutando de un nivel de vida similar al que ostentaban constante la convivencia conyugal, sin perjuicio de la posible existencia de una notable diferencia entre los respectivos patrimonios (entre otras en este sentido, se ha pronunciado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de 11 de diciembre de 1998 ).

Aplicando lo expuesto al caso presente se considera correcta la suma de 100 € que en concepto de pensión compensatoria se ha establecido en la sentencia apelada, dadas las circunstancias que concurren en el caso, por lo que así debe mantenerse, y en consecuencia el recurso ha de ser desestimado, tanto en sus pretensiones principales como subsidiarias.

Recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Fernando Iglesias Ferreiro.

CUARTO.- Dos son las cuestiones planteadas en esta alzada por el recurrente, respecto a la pensión que por alimentos se le ha asignado a la esposa respecto a su hijo menor que considera reducida y la impuesta a él en concepto de pensión compensatoria, por ello solicita sea estimado el recurso a fin de que se determine que el aquí apelante no se encuentra obligado a abonar a la esposa pensión compensatoria alguna y que se eleve la que ésta se encuentra obligada a pagar en concepto de pensión por alimentos hacia su hijo menor, a la suma de 90 € mensuales.

Las circunstancias por las que se considera en este caso que la esposa tiene derecho a percibir una pensión compensatoria, han quedado establecidas en el fundamento jurídico anterior, por lo que no se reiteran, dándose aquí por reproducidas. Ha quedado demostrado el derecho de la esposa a la percepción de una suma en concepto de pensión compensatoria, considerándose ya se ha razonado, ajustada a los ingresos y circunstancias que concurren en el caso, en el que, es claro el desequilibrio económico que para la esposa ha producido la separación matrimonial, y los mayores ingresos que por su trabajo percibe el marido; ahora bien para establecerla hay que tener en cuenta que la esposa aunque menores percibe unos ingresos por sus labores como empleada del hogar, cuantía que es incierta e inestable, pero ha de reconocerse que aunque atípicos, percibe unos ingresos, pues dada su edad, no se le conocen enfermedades que le impidan trabajar y hasta ahora se dedicaba a realizar dichas tareas; ha de concluirse por tanto el quantum establecido por la pensión compensatoria es correcta.

Como igualmente así se considera la que ésta debe pagar en concepto de pensión por alimentos respecto a su hijo menor, cuya guarda y custodia se le ha concedido al padre, por considerarlo mas beneficioso para el propio menor, como así ha quedado demostrado por el conjunto de pruebas practicadas al respecto en los autos; si bien la madre debe contribuir con su aportación a sus necesidades, que dados sus ingresos, reconocemos no estables y no muy elevados, la suma de 50 € mensuales por tal concepto, se considera correcta.

QUINTO.- Dada la naturaleza de la materia a tratar, no se hace una expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con desestimación de los recursos interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de La Coruña, en fecha 5 de Abril de 2005 , resolviendo la Separación Contenciosa Núm. 200/04, debemos Confirmar y Confirmamos en su integridad la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuenta al pago de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.