Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 575/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00062/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 575/11

En OVIEDO, a trece de Febrero de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº62/12

En el Rollo de apelación núm.575/11 , dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 1364/10 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Oviedo, siendo apelantes-apeladas EXPLOTACIONES AUTOMATICAS DE ASTURIAS S.L., demandante en primera instancia, representada por la Procuradora Sr. Gota Berry, y asistida por el Letrado Sr. Lozano Graiño; y DON Benjamín , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. Baquero Duro, y asistido por el Letrado Sr. López Urrutia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Oviedo dictó sentencia en fecha 20-6-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimo parcialmente la demanda interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gota Brey, en nombre y representación de la mercantil "Explotaciones Automáticas de Asturias, S.L.", frente a don Benjamín y declaro resuelto el contrato suscrito el 3 de noviembre de 2009 y sus anexos, condenando al demandado:

1.- A reintegrar en la actividad de la actora la ruta de trabajo, que integra el fondo de comercio, cuyo itinerario tiene como origen Viella (Siero) y destino Gijón.

2.- A reintegrar en la actividad de la actora la ruta de trabajo, que integra el fondo de comercio, cuyo itinerario tiene como origen Viella (Siero) y destino Avilés y a restituir a los trabajadores vinculados a la explotación de ambas rutas de trabajo.

3.- A devolver a la demandante las máquinas inventariadas en el documento nº 5 de la demanda en el estado en que se describen en dicho documento.

4.- A devolver a la demandante los vehículos matrícula I-....-YM y U-....-SV , con todos sus accesorios, llaves y documentación, en idéntico estado al que fueron transmitidos.

En caso de incumplimiento de las obligaciones de reintegrar las máquinas y las rutas de trabajo, el demandado deberá indemnizar a la actora en la cantidad de 9.000 euros por cada ruta de trabajo que no sea reintegrada en la actividad de la actora y la cantidad de 300 euros por cada máquina que no sea devuelta en el estado en que la recibió.

En todo lo demás, se desestima la demanda y se absuelve al demandado del resto de pedimentos contra él dirigidos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes por mitad.

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, habiéndose solicitado el recibimiento a prueba fue denegada por Auto de fecha 22-11-11 señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7-02-2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo de los artículos 1.091 , 1.124 , 1.154 y 1.303 del Cc . declarando resuelto el contrato celebrado entre los litigantes el 3 de noviembre de 2009 por incumplimiento parcial del pago del precio, y condenando al demandado a la restitución de las rutas de trabajo, máquinas expendedoras, vehículos y trabajadores y, caso que alguna de las dos primeras prestaciones resultaran de imposible cumplimiento, a indemnizar al demandante en 9.000 € por cada ruta de trabajo y en 300 € cada máquina expendedora; interpone recurso el demandante en súplica de la íntegra estimación de su pretensión invocando: a.) la indebida aplicación de la facultad de moderar la pena, que fundamenta en que las múltiples incidencias acaecidas en relación con las diversas obligaciones asumidas por el demandado deberían haber llevado al Juez a quo a la conclusión de que el incumplimiento había sido total, cuanto más que la pena ha sido prevista para la hipótesis de cumplimiento parcial por lo que tampoco habría cabido su moderación; b.) porque, conforme a lo pactado, la restitución de las máquinas debía ser precedida de revisión por parte de quien las comercializaba, que sin embargo era pronunciamiento obviado en la sentencia; c.) porque tampoco se obligaba al demandado a rotular el segundo de los vehículos, pese a constar que la publicidad inserta había desaparecido cuando menos en parte; y d.) porque se le impuso la condena a contratar nuevamente los trabajadores que se ocupaban de las rutas sin tomar en consideración que dos de ellos habían cesado voluntariamente y un tercero prestaba servicios para empresa distinta de los litigantes, cuanto más que el demandado habría mejorado arbitrariamente las condiciones de trabajo, de forma que la recuperación de dichos trabajadores tendría que hacerse respetando estas últimas y por tanto supondría un gravamen que no tenía por qué soportar.

Por su parte el demandado denuncia que, en primer término, la sentencia interpreta erróneamente el contrato, subdividiendo este motivo en los siguientes: 1.a.) la sentencia infringe el artículo 1.281 del Cc . al considerar que el contrato incluía un deber de información mensual que para nada aparece en el mismo toda vez que el precio pactado se calcularía a la finalización del plazo en función de la recaudación bruta obtenida durante los cinco años siguientes a la suscripción del convenio; 1.b) infringe también el artículo 1.288 porque cualquier duda que mereciera a ese respecto debería haber sido resuelta en contra de la demandante, porque su letrado fue quien redactó el contrato; 1.c) hace lo propio con el 1.289 cuando indica que las dudas no resueltas aplicando las reglas anteriores debería solucionarse acudiendo a la mayor reciprocidad de prestaciones, de modo que los pagos mensuales debieron ser tratados como meras entregas a cuenta en espera de la liquidación final, aunque el precio global fuera menor de 90.000 €.

En segundo lugar el recurso sostiene que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada sobre: a.) el precio adeudado hasta entonces porque, siendo cierto que los ingresos declarados el segundo trimestre de 2.010 a cuenta del I.R.P.F. superan los 90.000 €, o lo que es lo mismo la recaudación mensual bruta de alguno de dichos meses habría superado los 30.000 €, no tiene en cuenta que la declaración tributaria comprendía la totalidad de los ingresos obtenidos por el recurrente, entre los que figuraban, claro está, pero también los que le proporcionaban otras máquinas expendedoras no comprendidas en el contrato y la venta de consumibles, cuyos importes acreditados evidenciaban que el resto era claramente inferior a 30.000 €, y por tanto no habría vulnerado el precio de la cesión; y b.) sobre el deber de información porque, por un lado, la recaudación de las fuentes de agua era fija y conocida por la demandante, y por otro había facilitado la información de la recaudación de la máquina instalada en las dependencias de Hispano Automoción S.A., aunque, siguiendo la nomenclatura empleada por la demandante en el anexo del contrato, había reseñado a dicho cliente bajo la rúbrica de Auto Nalón S.A. pues este era el concesionario de aquella en este territorio.

En tercer lugar se dice que la sentencia infringe además el artículo 1.124 del Cc . y doctrina que lo interpreta toda vez que el dudoso deber de información había sido cumplido el 23 de septiembre de 2.010, y el precio pagado hasta entonces se correspondía con el debido, cuanto más que las incidencias ocurridas a este respecto carecerían de trascendencia económica o esta sería tan ínfima que nunca habrían frustrado la finalidad del contrato,

Por último la sentencia tampoco habría respetado los artículos 1.123 y 1.120 del Cc . porque, así como los frutos se compensan con los intereses, procedía la devolución del precio pagado.

SEGUNDO.-Recurso deducido por Explotaciones Automáticas de Asturias S.L.

Como habíamos expuesto en el ordinal anterior, la recurrente combate la conclusión de la sentencia de que el comprador había cumplido parcialmente las obligaciones que nacían del contrato, y por tanto la estimación del motivo habría requerido que la parte hubiera acreditado otros hechos además de los que la sentencia acepta como probados, o que la sentencia no hubiera extraído de tales hechos las consecuencias jurídicas pertinentes.

Sin embargo todos los hechos que la parte cita en el apartado segundo del escrito de interposición son ponderados por la sentencia, incluida la posible concurrencia en el mercado; es así que la compra de consumibles a tercero no constituye un hecho de competencia prohibida por el contrato por las razones que se exponen en la sentencia de instancia que este Tribunal da por reproducidas, por lo que rechazaremos que ese hecho tenga trascendencia a los efectos que nos ocupan.

La apelante considera también que la circulación de uno de los vehículos sin la publicidad de su empresa constituye incumplimiento de una obligación principal, abstracción hecha de que hubiera sufrido o no un ataque vandálico, a lo que cabe señalar que, siendo cierto que el demandado debió rotular el vehículo de nuevo, este conservaba dicha publicidad en las partes de la carrocería no afectadas y no incluía mención a ninguna otra entidad por lo que la identidad del proveedor no resultó afectada, tratándose en suma de una incidencia menor en relación con una obligación inequívocamente accesoria.

Es verdad también que el demandado retrasó los trámites de transferencia a su nombre de los vehículos, pero no lo es menos que se hizo cargo de todos los impuestos y gastos que pudieron comportar desde la fecha del contrato por lo que se trataría de un evento sin repercusión económica, subsanado además mucho antes de que surgiera la controversia que nos ocupa, por lo que nunca podría fundar una resolución por incumplimiento.

Y por lo que se refiere a las máquinas expendedoras Schweppes debe reiterarse que no formaban parte del contrato pues fueron puestas a disposición de la demandada en fecha muy posterior; tampoco fueron suministradas por la entidad demandante, salvo que se diga que EAST S.L. y ENOC S.L. son en realidad una misma persona; y por último no consta en modo alguno que las mismas debieran ser disfrutadas y conservadas en los mismos términos que las anteriores, o dicho de otro modo que el pacto inicial se extendiera a estas, sanción por incumplimiento incluida; en consecuencia podemos descartar de plano que la suerte de dichas máquinas sea relevante para la decisión que nos ocupa, cuanto más que impida la posibilidad de moderación judicial de la pena expuesta en el artículo 1.154 del Cc . y examinaremos a continuación la objeción que el recurrente plantea al arbitrio judicial en razón a haber infringido la autonomía de la voluntad reduciendo la indemnización pactada no obstante haber sido convenida en previsión de un cumplimiento parcial.

TERCERO.- La sentencia mantiene la cláusula penal pactada para el supuesto de que no se devolviera cada una de las rutas de trabajo cedidas, pero modera la indemnización pactada para cada máquina expendedora que no fuera devuelta en el mismo estado descrito en el documento número 5 de la demanda, al reputar que aquella es manifiestamente abusiva teniendo en cuenta que las partes les asignaron en el contrato un valor de conjunto de 40.000 €.

Dejando de lado que esa valoración se hizo contemplando un número de máquinas almacenadas muy inferior, es doctrina constante del T.S., recogida en las sentencias de 10 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 y 14 de junio de 2.006 , que cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello debe evaluarse si las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque, en otro caso, no cabe aplicar la facultad moderadora pues sería ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código civil y el principio de "lex contractus" del art. 1091 del mismo código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: "pacta sunt servanda", que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional, abstracción hecha de que la pena sea más o menos proporcionada.

Ello no obstante, resultaría contradictorio que las máquinas almacenadas que supuestamente eran materia del anexo III. recibieran el mismo trato que las relacionadas en los anexos I. y II. del contrato teniendo en cuenta que, como acredita la prueba de testigos, eran en su mayor parte aparatos antiguos y averiados que se conservaban a los solos efectos de utilizar sus piezas útiles como elementos de repuesto para las que seguían en uso; ello hace que la efectiva utilización de tal stock de repuestos sea una conducta conforme al destino pactado, de manera que, al no entrañar incumplimiento de lo convenido, desaparece la base fáctica imprescindible para que la cláusula penal pueda entrar en juego; de hecho el anexo III es sustituido por el documento número 5 de la demanda para reflejar el estado en que se encontraba la maquinaria almacenada de modo que en este punto la moderación que hace la sentencia es correcta, no así en lo que concierne a las comprendidas en los anexos I. y II. antes citados, respecto de los cuales la pena debe operar en los mismos términos en que fue pactada.

CUARTO.- Protesta además la demandante que la condena a restituir las máquinas obvie la revisión y conformidad de ENOC S.L. sobre el estado de conservación de las máquinas al tiempo de la devolución, mas lo cierto es que tratándose esta última de una sociedad unipersonal administrada por la misma persona física que la demandante, aquella carece de la independencia necesaria como para poder hacer recaer sobre ella esa función, de modo que se impone confirmar en este punto la sentencia recurrida; del mismo modo debe decirse que la sentencia analiza la pérdida de la rotulación con que fue entregado uno de los vehículos para examinar si la no reposición de ese elemento puede considerarse incumplimiento de obligación principal que justifique la resolución del contrato, pero no prejuzga en modo alguno las condiciones en que deberá ser devuelto, que lógicamente serán las que tenía al tiempo del contrato salvo el menoscabo resultante del uso a que estaba destinado, por lo que esta es cuestión que, en su caso, deberá ser abordada en ejecución de sentencia

Finalmente cuestiona que entre la restitución de las recíprocas prestaciones se incluyan los trabajadores obviando que dos de ellos habían resuelto el contrato de trabajo voluntariamente y el tercero había sido contratado por otra empresa; sin embargo lo cierto es que el contrato contemplaba la cesión de los trabajadores por lo que la voluntaria extinción del contrato que les vinculaba con la demandante debe entenderse en ese marco de cesión de la empresa y en consecuencia, resuelto el contrato, debe volverse a la situación inicial por lo que procede desestimar este último motivo del recurso deducido por la demandante.

QUINTO.- Recurso interpuesto por don Benjamín .

El demandado recurre la sentencia denunciando en primer lugar la infracción de los artículos 1.281 , 1.285 , 1.288 y 1.289 del Cc . por error en la interpretación del contrato sosteniendo que los pagos periódicos previstos en la cláusula segunda se entendían hechos a cuenta de la liquidación a realizar a la terminación del contrato, de modo que la información sobre la recaudación obtenida habría de darse a la finalización del contrato; sin embargo en este punto el Tribunal hace suyos los razonamientos de la sentencia de instancia y los da por reproducidos en aras a la brevedad pues el recurso reincide en el defecto de interpretar la cláusula segunda del contrato desconectando el párrafo primero del segundo en abierta contradicción con lo que se desprende del artículo 1285 del Cc . cuando dice que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Es así que el segundo párrafo de la cláusula examinada dice que "En todo caso, el importe de la contraprestación a abonar por el COMPRADOR a la VENDEDORA, no podrá ser inferior a la cantidad de 1.500 euros/mes, durante todos ese periodo ... aun en el caso de que la recaudación bruta mensual no alcanzara dicho importe" y la expresión "En todo caso" con que principia ese párrafo revela que las partes pactaron un precio mínimo de 1.500 €/mes durante cinco años, que se incrementaría cuando el porcentaje del 5% de la recaudación bruta mensual supusiera una cifra superior a la que antecede, de lo que se infiere que para determinar el precio a abonar al vendedor debía conocerse la recaudación bruta obtenida en ese mismo periodo por el comprador.

Claro está en consecuencia que la cláusula litigiosa es perfectamente inteligible acudiendo a su propia literalidad y por ello la sentencia respeta la pauta hermeneútica establecida en el artículo 1.281 del Cc ., que hace innecesario acudir a los restantes criterios invocados en el recurso; reiteramos por tanto que el demandado debía facilitar ese dato mes a mes pues solo así podría saberse si la cantidad satisfecha en ese periodo era correcta, de modo que se desestima este primer motivo del recurso, lo que nos llevará a examinar si en efecto existe error en la valoración de la prueba practicada sobre uno y otro extremo a fin de dilucidar por último si hubo incumplimiento de dichos deberes y sus eventuales consecuencias.

SEXTO.- El recurrente sostiene a este respecto que, no obstante entender que no estaba obligado a ello, en prueba de la buena fe que le animaba, el 23 de septiembre de 2.010 facilitó a la contraparte la recaudación bruta global y la de cada máquina durante los meses anteriores, incluyendo las instaladas en Autonalón S.A., de manera que en el peor de los casos se trataría de un cumplimiento tardío que nunca podría comportar la resolución del contrato; y tampoco podría achacársele la falta de rendición de cuenta de los rendimientos ulteriores, como hacía la sentencia, porque la demanda no se fundaba en ese extremo.

Sucede que, admitiendo que la información facilitada en aquella fecha refleja los rendimientos de todas las máquinas instaladas en la ruta, excepción hecha de las de las fuentes de agua, los datos proporcionados seguirían siendo parciales sin que disculpe ese hecho la circunstancia de que las fuentes de agua tuvieran asignada una renta fija, pues esta computaba igualmente para determinar la cuota a abonar al vendedor; con todo lo fundamental es que, las reticencias mostradas hasta la fecha por el demandado pudo suscitar duda sobre la veracidad de la información y justificaba la necesidad de contraste, razón por la cual el Juzgado acordó por providencia de 7 de marzo de 2.011 que se practicara como prueba anticipada la inspección de las máquinas cedidas al ahora recurrente para comprobar su estado, ratificándolo luego en la audiencia previa de 16 de marzo de 2.011; sin embargo ese cometido fue reiteradamente obstaculizado por el recurrente acudiendo a las distintas maniobras evasivas o dilatorias que reseña don Leovigildo en su escrito obrante al folio 147 y ss. de los autos, de modo que a la postre este no llegó a completar el encargo, amen de que en todo caso le fue vedado cualquier acceso a los contadores con el pretexto de que estos no incidían en el funcionamiento de las máquinas; es así que ni siquiera durante el pleito han podido conocerse a ciencia cierta los rendimientos de las máquinas expendedoras que le fueron cedidas, de modo que difícilmente podría entenderse cumplido el deber de información, cuya incidencia en la determinación del precio ya hemos comentado antes; ese hecho es bastante para acordar la inmediata resolución del contrato pues no puede reputarse probado que el pago realizado se ajuste a lo pactado y hace innecesario conocer de los demás errores que el recurrente achaca a la sentencia, en particular el que se refiere a los ingresos obtenidos con las máquinas en el segundo trimestre de 2.010, aun cuando ciertamente la declaración tributaria del demandado no se constriñe a estos últimos y la propia demandante había aceptado que el demandado tenía otras actividades al margen de la litigiosa, por lo que se imponía discriminar los que originaba esta última.

SÉPTIMO.- Entramos por tanto en el último de los motivos del recurso en el que se cuestiona que la restitución de las prestaciones no comprenda las cantidades pagadas por el recurrente con infracción de lo dispuesto en los artículos 1.120 y 1.123 del Cc .

Es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc , sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1124 del mismo cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1303, y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1123 ( sentencia del T.S. de 17 de junio de 1.986 ).

Sin embargo esa doctrina no es de aplicación a los contratos de tracto sucesivo, antes bien a la hora de establecer las consecuencias económicas de la resolución de estos habrá que considerar si las prestaciones de las partes ya han sido total o parcialmente realizadas, en cuyo caso se impondrá a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución ( STS de 10 de julio de 1.998 , 17 de abril de 2.001 , 9 de octubre de 2.003 y 25 de septiembre de 2006 ); pues bien en el caso revisado la devolución del precio comportaría que el demandado habría disfrutado gratuitamente de los efectos cedidos y esa pretensión es tan inaceptable, como la deducida tardíamente de adverso para que se restituyan recíprocamente el precio y los beneficios obtenidos con dicha actividad, habida cuenta que estos no se generan automáticamente sino que en ello influye el propio esfuerzo del demandado; por consiguiente se desestima integramente el recurso de este último.

OCTAVO.- El pronunciamiento que antecede determinará la condena en costas al apelante cuyo recurso ha sido desestimado en su integridad, mientras que por el contrario cada parte abonará las causadas a su instancia con el deducido por Explotaciones Automáticas de Asturias S.L. al haber sido estimado este en parte.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por EXPLOTACIONES AUTOMÁTICAS DE ASTURIAS S.L . y desestimando el deducido por D. Benjamín , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana revocamos dicha sentencia en el único particular de que cada una de las máquinas expendedoras comprendidas en los Anexos I. y II. del contrato que no sean devueltas en perfecto estado de funcionamiento darán lugar a una indemnización de NUEVE MIL EUROS ( 9.000 €).

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el primer recurso, imponiendo por el contrario a D. José Manuel las devengadas con el suyo.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/