Sentencia Civil Nº 62/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 656/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00062/2012

CORUÑA Nº 3

ROLLO 656/11

S E N T E N C I A

Nº 62/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a trece de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NO R NO MATRI CONS 0000057 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000656 /2011, en los que aparece como parte demandado-apelante, Aureliano , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EDUARDO PARDO COLLANTES, asistido por el Letrado D. FRANCISCO ABUIN PORTO, y como parte demandada- apelada, Asunción , representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN MARIA MARTINEZ UZAL, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS PEREZ SUEIRAS, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre GUARDA Y CUSTODIA Y ALIMENTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 12-7-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda de juicio de guarda y custodia, promovidos por la procuradora DOÑA CARMEN MARÍA MARTÍNEZ en nombre y representación de DOÑA Asunción contra DON Aureliano representado por el Procurador DON EDUARDO PARDO, acordando las medidas solicitadas en el acto de la vista y en los términos que se transcriben a continuación:

1.- Atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, siendo compartida la patria potestad.

2.- El padre abonará en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros, que serán abonados por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, más la mitad de los gastos extraordinarios, sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico.

3.- En cuanto al régimen de visitas, y a falta de acuerdo, el padre tendrá en su compañía a su hijo: a) fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, b) en cuanto a las vacaciones estivales corresponderá al padre el mes de julio los años pares y el mes de agosto los años impares c) en las vacaciones de navidad el hijo estará con el padre desde el día 24 hasta el 31 de diciembre los años pares y desde el 1 de enero hasta el 6 de enero los años impares d9 en Semana Santa estará con el padre desde el Viernes de Dolores a Miércoles Santo los años pares y del Jueves Santo al Domingo de Resurrección los años impares e) dos días entre semana preferiblemente el martes o el jueves de la semana que no le toque cumplir el fin de semana, desde las 18 horas a las 21 horas en verano, y desde las 17 horas a las 20 horas durante el curso escolar".

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 9-9-11 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:

ACUERDO: "Estimar en parte la petición formulada por la Procuradora SRA. MARTINEZ UZAL, en nombre de la parte actora, de aclarar la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2011 , en su apartado e) que debe decir:

e) un día entre semana preferiblemente el martes, de la semana que no le toque cumplir el fin de semana, desde las 18 horas a las 21 horas en verano, y desde las 17 horas a las 20 horas durante el curso escolar".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recurrida establece como base fáctica probada la certeza de la convivencia entre Dª Asunción y D. Aureliano , la cual se prolongó durante casi dos años, fruto de dicha convivencia nació un hijo, Diego Martín, el día 7 de enero de 2008, y concedida en la resolución judicial apelada su guardia y custodia a la madre, contra la misma interpone recurso de apelación la representación de D. Aureliano interesando se amplíe el régimen de visitas y comunicaciones en días intersemanales fijado en su favor en la sentencia apelada, y auto aclaratorio.

SEGUNDO .- Alega la parte apelante en su recurso indefensión por la indebida denegación de admisión y practica por la Juez "a quo" de prueba propuesta a su instancia solicitada en tiempo y forma en primera instancia, con el fin de poder acreditar la circunstancias especiales habidas en el caso para justificar su propuesta de régimen de visitas y comunicaciones del padre con el hijo común. Su argumentación no puede ser estimada, por cuanto reprodujo en esta alzada su practica, que el Tribunal inadmitió al considerar que no tiene la relevancia suficiente su práctica para la debida resolución del motivo concreto del recurso de apelación. No puede apreciarse indefensión, como alega el recurrente, que ha de ser material -real o efectiva-, y no meramente formal, sin olvidar la diferencia reiterada por la jurisprudencia entre pertinencia y necesidad de la prueba, que por reiterada se obvia su cita, por lo que desestimamos el motivo del recurso.

TERCERO .- En lo que se refiere al régimen establecido de visitas y comunicaciones, que afecta de modo directo a las relaciones de los menores con sus progenitores, ya que son éstas las que van a permitir la creación de lazos de afectividad que contribuirán, de modo decisivo, a la configuración del carácter y personalidad del menor, es el interés de los hijos el que debe ser tomado en cuenta para establecer dicho régimen con prevalencia sobre el lógico deseo de los progenitores de tenerlos consigo.

No nos olvidemos, como ya dijimos tantas veces, que el derecho de relacionarse con los hijos por parte del progenitor que no tiene su custodia se establece en beneficio de los propios hijos menores de edad (función tuitiva), pareciendo oportuno, en consideración del propio, y en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional de los menores que se mantenga en el caso para el padre un régimen de visitas lo más normalizado posible, y estimamos que el régimen de visitas y comunicaciones establecido en la sentencia apelada ha de ser ampliado, dado que tiene posibilidades horarias el apelante para poder hacerlo, y en atención a conseguir una mayor relación del menor con su padre, en el sentido de fijar en las semanas que no corresponda estar el padre el fin de semana con el hijo los martes y jueves; y durante las semanas que les corresponda al padre estar con el hijo los fines de semana, los miércoles; y con el horario siguiente: durante el curso escolar, desde la salida del niño de la guardería o colegio, donde lo recogerá el padre y hasta las 20:00 horas, que lo reintegrara al domicilio de la madre; en periodo de vacaciones escolares del niño, desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo el padre en el domicilio de la madre. Las festividades entre semana, se repartirán alternativamente el padre y la madre, que cuando corresponda al padre lo será desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. El día del padre, siempre corresponderá estar el niño con el padre, y el día de la madre con la madre, que si no cae en festivo el día del padre, desde las 17:00 horas, o en su caso desde la salida de la guardería o colegio, hasta las 20:00 horas.

Y en el buen sentido de que dichos días de comunicación del hijo con el padre se suspenderán durante el mes de vacaciones de verano que corresponda a la madre disfrutar con el niño, así como en los periodos de tiempo fijados en favor de ésta última en Navidad y Semana Santa. Todo ello, para de tal modo repartir de mejor forma, así lo creemos, los tiempos de comunicación de los padres con el hijo común, logrando una mayor implicación de ambos progenitores en su educación y cuidado, lo que consideramos beneficioso para el menor.

CUARTO .- Procede por tanto la revocación parcial en ese sentido, que viene más a complementar la sentencia apelada que a dejar sin efecto alguno de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia dada la naturaleza del proceso en que nos encontramos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación formulado por la representación de D. Aureliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña en fecha 12 de julio de 2011 , y auto aclaratorio de 9 de septiembre de 2011, la que revocamos, en el sentido de fijar, en caso de desacuerdo de las partes, a favor del progenitor no custodio, en las semanas que corresponda al padre el fin de semana con el hijo, los miércoles; en las semanas que no corresponda estar el padre el fin de semana con el hijo, los martes y jueves; y con el horario siguiente: a) durante el curso escolar, desde la salida del niño de la guardería o colegio, donde lo recogerá el padre, y hasta las 20 horas que lo reintegrara al domicilio de la madre; b) en periodo de vacaciones escolares del niño, desde las 17 horas a las 20 horas, debiendo recogerlo y reintegrarlo el padre en el domicilio de la madre. Las festividades entre semana, se repartirán alternativamente el padre y la madre, que cuando corresponda al padre lo serán desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. El día del padre, siempre corresponderá estar el niño con el padre, y el día de la madre con la madre, en el caso de no ser festivo el día del padre, desde las 17:00 horas, o en su caso, desde la salida de la guardería o colegio, hasta las 20:00 horas. Dichos días intersemanales de comunicación del padre con el hijo se suspenderán durante el mes de vacaciones de verano que le corresponda estar a la madre con el niño, así como en los periodos de tiempo fijados en favor de ésta última en Navidad y Semana Santa; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta sentencia.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.