Sentencia Civil Nº 62/2014, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 83/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00062/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 83/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TERUEL

AUTOS CIVILES 235/2013

S E N T E N C I A Nº 62

En la ciudad de Teruel, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Esta Audiencia Provincial, integrada para este asunto por los Ilmos. Sres. Magistrados don Fermín Hernández Gironella, Presidente, doña María Teresa Rivera Blasco, Ponente de la presente resolución, y doña María de los Desamparados Cerdá Miralles, ha examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 dictada en los autos civiles núm. 235/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ESTABLECIDAS EN SENTENCIA DE DIVORCIOpromovidos por DON Juan Carlos contra DOÑA Carina . Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Han sido partes en esta alzada: como apelante doña Carina , representada por la Procuradora doña Asunción Lorente Bailo bajo la dirección letrada de doña Elena Laguna García; y como apelados el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Benito Soriano Ibáñez; y don Juan Carlos , representado por la Procuradora doña María José Bernal Rubio bajo la dirección letrada de don Jesús Blasco Marqués. La Sala resuelve sobre la base de los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: 'Que debo declarar y declaro que los efectos de la ruptura de la convivencia de don Juan Carlos y doña Carina , regulados en la sentencia de este Juzgado 123/2013, pronunciada en autos de guarda y custodia y alimentos de hijos menores 63/2013, pasan a regirse en lo sucesivo por los siguientes pronunciamientos.

1. Corresponde la autoridad familiar sobre Eloy , mientras dure su minoría de edad y no emancipación, conjuntamente a sus padres don Juan Carlos y doña Carina , siendo el ejercicio de su custodia compartida por ambos, con quienes convivirá del siguiente modo:

Con su padre desde las 20.00 horas del miércoles hasta las 11.00 horas del domingo.

Con su madre desde las 11.00 horas del domingo hasta las 20.00 horas del miércoles, condicionada a que durante dichos periodos la progenitora resida en Olba (Teruel) o localidad próxima que garantice la escolarización del menor en Manzanera. En otro caso, podrá visitar al menor, por fines de semana alternos, entre las 20.00 horas del viernes y su reintegro al centro escolar el lunes o primer día lectivo de la semana de que se trate.

Este régimen de guarda no será de aplicación en los periodos especialmente regulados a continuación.

Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, uno del día 23 al 30 de diciembre y el otro del 30 de diciembre al 6 de enero, en todos los casos a las 17.00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos, computándose desde el último día de clase a la salida del colegio, hasta el día anterior de inicio de las clases, a las 17.00 horas.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se disfrutarán por cada uno de los progenitores alternativamente por quincenas naturales.

En caso de discrepancia sobre los periodos de disfrute, los años impares elegirá el padre y los pares la madre.

Todas las entregas y recogidas del menor, tanto del periodo ordinario como de los extraordinarios, se harán en el domicilio cuya estancia termine en el momento de hacerse el intercambio.

2. En atención al acuerdo alcanzado sobre la custodia compartida, cada progenitor se hará cargo de los gastos que se ocasionen cuando el hijo se encuentre a su cargo.

Ello no obstante, y como contribución de don Juan Carlos a los gastos ordinarios de asistencia a su hijo Eloy , abonará a doña Carina la cantidad de 250 € mensuales, que será pagada por meses adelantados, dentro de los primeros siete días naturales del mismo y mediante ingreso en la cuenta bancaria que en cada momento designe la Sra. Carina . Dicho importe se actualizará anualmente conforme a la variación que haya experimentado el Índice General Nacional de Precios de Consumo -o el que venga a sustituirlo- durante el año anterior.

Los gastos extraordinarios necesarios del hijo serán sufragados por los progenitores por mitades e iguales partes, reputándose tales exclusivamente los médicos o farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

No ha lugar a condenar a ninguna parte al pago de las costas procesales de la otra, de modo que cada parte pagará las suyas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO. Notificada dicha resolución, contra la misma interpuso recurso de apelación la procuradora doña Asunción Lorente Bailo en la representación indicada, quien solicitó una sentencia por la que estimando el presente recurso se revoque la de instancia y en su lugar:

1. Acuerde la atribución a mi mandante, de forma individual, de la guarda y custodia del menor, Eloy , autorizando el cambio de residencia y de colegio del menor a Barcelona.

2. Establezca un amplio régimen de visitas y comunicaciones a favor del padre del niño, Sr. Eloy , comprensivo de fines de semana alternos, las 2/3 partes de las vacaciones escolares de Navidad y Pascua, así como la œ del resto de vacaciones escolares, o el régimen de visitas que por el Tribunal se considere más adecuado en beneficio e interés del menor y del normal desarrollo por el mismo de los vínculos de apego hacia su padre.

3. Establezca que las entregas y recogidas del menor se realicen o bien la entrega por uno de los progenitores y la recogida por el otro, o bien en un punto central del trayecto entre Barcelona y Albentosa, como San Carlos de la Rápita o Peñíscola.

4. Fije a cargo del padre, Sr. Juan Carlos , en concepto de pensión por alimentos la suma de 500 € mensuales, pagaderos a mi mandante y actualizables en la forma indicada por la sentencia que se recurre.

Y todo ello imponiendo a la otra parte las costas en ambas instancias.

El Ministerio Fiscal y el Sr. Juan Carlos interesaron la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO. Remitidos los autos a esta Audiencia se ordenó la formación del rollo correspondiente y se designó Ponente.

Habiendo interesado ambas partes prueba documental en esta alzada, se admitió y se celebró vista el día veintiocho del mes de octubre, quedando los autos en poder de la Magistrada-Ponente para el dictado de la presente sentencia previa deliberación del Tribunal.

CUARTO.En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Pone de relieve el Magistrado-Juez a quopara dictar la sentencia ahora recurrida que apenas dos meses antes de entablarse la demanda de modificación de medidas origen de los presentes autos, los progenitores del menor Eloy -ahora partes litigantes- habían convenido un sistema de guarda y custodia compartida y que, ' en tan breve lapso de tiempo, no se ha dado circunstancia alguna que no hubieran podido y debido prever a la hora de conformar su acuerdo si, como es obligado, sus reales preocupaciones pasaran por el bienestar de su hijo y su contribución personal a su más óptimo crecimiento y desarrollo personal'. Sin embargo, en el fallo de dicha resolución sustituye los efectos de la ruptura de la convivencia adoptados en sentencia 123/2013 de ese Juzgado -que acogió íntegramente el convenio suscrito entre las partes- por otros diferentes que vienen a coincidir en lo fundamental con las medidas acordadas por auto de 4 de octubre de 2013 tras haber sido solicitada por el Sr. Juan Carlos la intervención judicial para remediar la privación de hecho de la guarda del menor ante el cambio de residencia de la madre. Es decir, el Juzgador a quo, a pesar dicho argumento, admite la realidad de un cambio de circunstancias en los progenitores y acuerda consecuentemente al mismo. Y así es, efectivamente, puesto que la Sra. Carina ha fijado su residencia en Barcelona donde vive su familia y donde tiene trabajo remunerado. El cambio de medidas establecido en la instancia ha sido fundamentalmente el siguiente: a) conforme a la sentencia 123/2013 el hijo permanecía bajo la custodia de la madre en periodo escolar, salvo los miércoles, que pernoctaba con el padre, recogiendo, no obstante, el Sr. Juan Carlos de lunes a viernes a su hijo a la salida del colegio al mediodía para comer con él. El menor permanecía bajo la guardia del padre los fines de semana alternos; los puentes escolares bajo la guarda y custodia alterna de sus progenitores y los periodos escolares por partes iguales. b) En la sentencia que ahora se recurre establece la estancia con su padre desde las 20,00 horas del miércoles hasta las 11.00 horas del domingo y con su madre desde las 11.00 horas del domingo hasta las 20.00 horas del miércoles, excepto los periodos de vacaciones que determina un régimen diferente. No obstante, esta forma de custodia la hace depender el Juzgador de que ' la progenitora resida en Olba (Teruel) o localidad próxima que garantice la escolarización del menor en Manzanera', pues en caso contrario únicamente le atribuye visitas los fines de semana alternos, entre las 20.00 horas del viernes y su reintegro al centro escolar el lunes o primer día lectivo de la semana de que se trate. Toma esta medida el Magistrado-Juez a quo tras dejar sentado en el tercer fundamento jurídico que ' cada persona es libre de establecer su residencia donde tenga por conveniente, máxime cuando, como en el caso enjuiciado, la decisión se funda en la natural necesidad de trabajar y considerando la debilidad del mercado laboral actual', lo que supone una contradicción, ya que realmente sitúa a la Sra. Carina en una peor situación en el supuesto de que no continúe residiendo en Olba o localidad próxima, pues en ese caso la custodia compartida pasaría a convertirse en guarda individual del padre con derecho de visitas de la madre. Basa el Juzgador a quo esta medida en que de acordarse la custodia individual de la madre con derecho de visitas del padre se perderían ' los lazos parentales del menor con su padre y la familia extensa del mismo', así como en el arraigo del menor en la localidad paterna.

Frente a la decisión de instancia se alza doña Carina , no oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal y sí don Juan Carlos .

SEGUNDO. Para la resolución del presente recurso de apelación partimos de que, tal como ha expuesto el Magistrado-Juez a quo, cada progenitor puede establecer su residencia donde tenga por conveniente; ahora bien, no puede mostrarse conforme este Tribunal con que dicha libertad de residencia pueda tener consecuencias negativas respecto a la guarda de la descendencia si, como en este caso, dicho cambio de localidad no obedece a una mala fe por parte de la madre sino a una necesidad real de trabajar y estar en compañía de su familia. Por otra parte, entiende la Sala que por la escasa edad del menor, seis años, no puede hablarse de un fuerte arraigo del mismo en una localidad determinada. Y finalmente, es cierto que si se otorga la custodia a la madre con derecho de visitas al padre no tendría un contacto tan fluido con la familia extensa del Sr. Juan Carlos como lo tiene en la actualidad, pero ello no quiere decir que llegue a perder ' los lazos parentales del menor con su padre y la familia extensa del mismo', por cuanto las medidas a adoptar deben ir dirigidas a que tal contingencia no se produzca, además de que, de quedarse al cuidado del padre con visitas de la madre, sería entonces ésta y su familia la que carecería de ese contacto fluido.

No ofrece duda alguna, a la vista de las normas contenidas en el Código de Derecho Aragonés y jurisprudencia de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Aragón desarrollándolas, que la custodia compartida es el régimen preferente y predeterminado por el legislador en busca del interés del menor en orden al pleno desarrollo de su personalidad. Este régimen se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial o de hecho de los padres y garantiza al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental. Pero para poder mantener dicho régimen es preciso que las localidades de residencia de los padres lo permita, siendo un obstáculo insalvable la existencia de una gran distancia entre ambas, como sucede en el supuesto enjuiciado. No obstante, y siendo muchas las posibilidades que ofrece la concreción de una custodia compartida, a pesar de tenerse que acordar en este caso la custodia individual a favor de uno solo de los progenitores por la razón expuesta, deberá establecerse respecto al no custodio un amplio régimen de comunicación con su hijo para hacer realidad lo que pretende el artículo 80 del Código de Derecho Foral de Aragón que busca el interés del menor en orden al pleno desarrollo de su personalidad y la participación de ambos padres en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Así las cosas, atendiendo al informe pericial psicológico y social elaborado por la psicóloga y la trabajadora social del Instituto de Medicina Legal de Aragón en fecha 20 de diciembre de 2013, con arreglo al cual 'la madre ha sido la principal cuidadora del menor durante la convivencia, quedando objetivado, en los resultados psicométricos y en el testimonio de ambos, que puede cubrir las necesidades del menor en solitario de manera adecuada. El padre cubre, en la actualidad, las necesidades del menor con ayuda de apoyos, observándose en los resultados de las pruebas realizadas carencias en factores de independencia, capacidad para establecer vínculos afectivos o de apego y capacidad de resolución de duelo', estima la Sala la conveniencia de otorgar la guarda y custodia del menor a la madre, estableciéndose a favor del padre un amplio régimen de estancia con su hijo, que concretamos de la siguiente manera:

El padre don Juan Carlos podrá permanecer con su hijo un fin de semana al mes, el último de cada mes, desde la salida del colegio hasta el domingo por la noche. Si el fin de semana que corresponde al padre coincidiera con un 'puente', permanecerá también con él el día o días de fiesta que se añadan. Así se concreta para evitar que el niño, que cuenta solo con seis años de edad, realice excesivos viajes entre las dos localidades a las que separan unos 400 kilómetros.

Este régimen de guarda no será de aplicación en los periodos especialmente regulados a continuación:

Vacaciones de verano: Se computarán desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día anterior del inicio de las clases, a las 17 horas, y se dividirán en dos periodos. Corresponderá a la madre tenerlo en su compañía veinte días, y el resto de las vacaciones al padre. En los años pares elegirá el padre el periodo de disfrute y en los años impares a la madre.

Vacaciones de Navidad: Dada la connotación especial de estas fechas se divide en dos periodos iguales para distribuir entre los progenitores las fechas principales, Nochebuena/Navidad y Fin de Año/Reyes: desde el día 23 al día 30 de diciembre lo pasará con un progenitor y desde el día 30 al 6 de enero con el otro, correspondiendo elegir el periodo de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Vacaciones de Semana Santa: Se computarán desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día anterior al inicio de las clases a las 17.00 horas y corresponderá al padre disfrutarlas íntegramente con su hijo.

TERCERO. Dada la distancia que media entre las localidades de residencia de los litigantes, se ha planteado entre los progenitores el tema de los desplazamientos del menor que necesariamente comporta un esfuerzo personal y económico para ellos, que en este caso supone una carga importante.

El Tribunal Supremo en su sentencia núm. 289/2014 de 26 de mayo (RJ 20143172) tras fijar la doctrina contradictoria existente sobre este extremo en las diferentes Audiencias Provinciales, determina la doctrina aplicable al caso y la procedente en interés casacional, para lo cual se ajusta a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia: ' 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil y 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil . Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.'

Considera esta Sala que en el supuesto enjuiciado concurren dichas circunstancias extraordinarias a las que se refiere nuestro más alto Tribunal porque nos hallamos ante un supuesto de desplazamiento de larga distancia, unos 400 kilómetros, de tal forma que tanto el sistema que el Tribunal Supremo establece como 'normal' como el 'subsidiario' supondrían un esfuerzo excesivo para cada uno de ellos que podría paliarse en parte con la entrega y recogida del menor en un punto intermedio del camino, como podría ser Peñíscola, a no ser que el progenitor a quien corresponda recoger o entregar al menor le convenga en algún caso concreto hacer todo el recorrido, de lo que deberá avisar con antelación al otro progenitor.

Esta medida supone para los progenitores, como se ha dicho, un esfuerzo económico importante, y dado que la madre obtiene menores ingresos que el padre, unido al hecho de que el menor va a pasar más tiempo con la madre, es por lo que deberá ampliarse la pensión establecida a cargo del padre, aumentando la misma de 250 € mensuales a 400 €. Respecto a los gastos extraordinarios se mantiene el pronunciamiento de la sentencia apelada.

TERCERO. Por todo ello se acoge en parte el recurso interpuesto, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en primera instancia y en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Asunción Lorente Bailo en representación de doña Carina contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2014 dictada en los autos civiles núm. 235/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Teruel , se revoca en partela misma, cuyo fallose sustituye por el siguiente:

Los efectos de la ruptura de la convivencia de don Juan Carlos y doña Carina , regulados en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Teruel, pronunciada en autos de guarda y custodia y alimentos de hijos menores nº 63/2013, pasan a regirse en lo sucesivo por los siguientes pronunciamientos:

Corresponde la autoridad familiarsobre Eloy , mientras dure su minoría de edad y no emancipación, conjuntamente a sus padres don Juan Carlos y doña Carina ,

Corresponde a doña Carina la custodia de su hijo Eloy .

El padre don Juan Carlos podrá permanecer con su hijo el último fin de semana de cada mes, desde la salida del colegio hasta el domingo por la noche. Si el fin de semana que corresponde al padre coincidiera con un ' puente', permanecerá también con él el día o días de fiesta que se añadan al fin de semana.

Este régimen de guarda no será de aplicación en los periodos especialmente regulados a continuación:

Vacaciones de verano: Se computarán desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día anterior del inicio de las clases, a las 17 horas, y se dividirán en dos periodos. Corresponderá a la madre tenerlo en su compañía veinte días, y el resto al padre. En los años pares elegirá el padre el periodo de disfrute y en los años impares a la madre.

Vacaciones de Navidad: Dada la connotación especial de estas fechas se divide en dos periodos iguales para distribuir entre los progenitores las fechas principales, Nochebuena/Navidad y Fin de Año/Reyes: desde el día 23 al día 30 de diciembre lo pasará con un progenitor y desde el día 30 al día 6 de enero con el otro, correspondiendo elegir el periodo de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los años impares.

Vacaciones de Semana Santa: Se computarán desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día anterior al inicio de las clases a las 17.00 horas y corresponderá al padre disfrutarlas íntegramente con su hijo.

La entrega y recogida del menor se realizará en un punto intermedio del camino, como Peñíscola, debiendo acudir al mismo los dos progenitores, uno para entregarlo y el otro para recogerlo, a no ser que el progenitor a quien corresponda recoger o entregar al menor le convenga en algún caso concreto hacer todo el recorrido hasta el lugar de residencia del otro progenitor, de lo que deberá avisar a éste con antelación.

Como contribución de don Juan Carlos a los gastos ordinarios de asistencia a su hijo Eloy , abonará a doña Carina la cantidad de 400 € (cuatrocientos euros) mensuales, que será pagada por meses adelantados dentro de los primeros siete días naturales del mismo y mediante ingreso en la cuenta bancaria que en cada momento designe la Sra. Carina . Dicho importe se actualizará anualmente conforme a la variación que haya experimentado el Índice General Nacional de Precios de Consumo, o el que venga a sustituirlo, durante el año anterior.

Los gastos extraordinarios necesariosdel hijo serán sufragados por los progenitores por mitades e iguales partes, reputándose tales exclusivamente los médicos o farmacológicos no cubiertos por el sistema público de salud.

Los gastos extraordinarios no necesariosse abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

No se hace especial imposición de las costas causadas en primera instancia ni en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Teresa Rivera Blasco, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día siguiente de su fecha. Doy fe.