Sentencia CIVIL Nº 62/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 5/2017 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-16/004458

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2016/0004458

A.p.ordinario L2 5/2017 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 294/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SANTANDER S.A.

Procuradora/Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA

Abogado/a / Abokatua: MARIA LINARES

Recurrido/Errekurritua: Carlos Daniel

Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE Mª ORTIZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodriguez Achutegui, Magistrados, ha dictado el día dieciséis de febrero de dos mil diecisiete,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 62/17

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 5/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 294/16, promovido porBANCO DE SANTANDER S.A.dirigido por la Letrada Dª Maria Linares y representado por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 251/16 dictada en fecha 17-10-16 , siendo parte apeladaD. Carlos Daniel dirigido por el Letrado D. Jose Mª Ortiz y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMOla demanda de juicio ordinario en relación con la pretensión de nulidad relativa/anulabilidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de D. Carlos Daniel , asistido por la Letrado Sra. Zameza, contra 'Banco Santander, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Damborenea y asistido por la Letrado Sra. Linares, y en consecuencia,

1º,DECLARO nulaslas órdenes de suscripción de enero de 2004, y de julio de 2006, objeto de este procedimiento, ejecutadas para la adquisición de aportaciones financieras subordinadas Fagor, emisión 2003-2004, y emisión 2006, por 1.354 y 1.815 títulos, respectivamente, e importe de 33.850 euros, y 45.375 respectivamente, (79.225 euros en total),

2º,CONDENOa la demandada a pagar a la actora, la cantidad79.225 euros, más los intereses legales devengados; a) sobre la cantidad de 33.850 euros, desde la concreta fecha de ejecución de la operación el 5 de febrero de 2004, con cargo correlativo en la cuenta corriente cliente asociada de la actora, hasta la fecha de la presente resolución, y b) sobre la cantidad de 45.375 euros, desde la concreta fecha de ejecución de la operación en julio de 2006, con cargo correlativo en la cuenta corriente cliente de la actora, hasta la fecha de la presente resolución.

Asimismo, condeno a la demandada a la devolución del importe cargado por comisiones, gastos o por cualquier otro concepto que se haya efectuado en la cuenta de la actora, consecuencia de la custodia o depósito y administración del específico valor de autos, junto con los intereses legales devengados desde la fecha de concreto cargo o pago hasta la fecha de la presente resolución.

Igualmente, declaro que la parte demandante está obligada a reintegrar a la demandada los títulos recibidos por la ejecución de la orden de suscripción anulada, y asimismo el montante total de los intereses cobrados por la rentabilidad obtenida con la concreta inversión de autos, más el interés total devengado desde la fecha de cada respectivo abono en cuenta y hasta la fecha de la presente resolución.

Todo ello, sin perjuicio en su caso, de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec , y con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación deBANCO DE SANTANDER S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 01-12-16 dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación deD. Carlos Daniel escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 10-01-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia. Tras los trámites oportunos, por providencia de 27-01-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 07-02-17.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Caducidad de la acción.

Alega la recurrente que la sentencia de instancia aplica de forma errónea la doctrina establecida en la S.TS. de 12 de enero de 2015, así como la jurisprudencia de la AP de Bizkaia, sobre cuál es el momento en que el demandante pudo haber conocido el error. Añade que el Sr. Carlos Daniel fue consciente en todo momento de la naturaleza y características del producto suscrito.

La recurrente hace supuesto de la cuestión y da por sentado que el Sr. Carlos Daniel conocía la naturaleza del producto adquirido, sin embargo tal hecho no se puede considerar acreditado y por tanto la concreción de la fecha de inicio del cómputo debe situarse en el momento del cese en el pago de los cupones, como asimismo resuelve la reciente S.TS. nº 718/16, de 1 de diciembre , que precisamente revoca en este aspecto una sentencia de Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 5ª, y señala lo siguiente:

Conforme a esta doctrina, en nuestro caso el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento no podía computarse, como entendió la Audiencia, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2004 ni tampoco desde la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del año 2007, sino desde que la demandante conoció la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invoca como motivo de anulación. En este caso, la situación de crisis económica de ..... que le llevó al cese en el pago de los cupones correspondientes al 31 de enero de 2013, fue la que reveló al demandante cuáles eran las características del producto financiero adquirido y los riesgos que había asumido, respecto de los que -insistía en su demanda- no había sido informado. Fue entonces, cuando se dirigió al banco para reclamar información sobre lo que estaba ocurriendo, cuando se percató de lo que había adquirido.

En el supuesto de autos, como expone la sentencia de instancia, desde ese momento, hasta la presentación de la demanda, no había transcurrido el plazo de cuatro años, la acción no estaba caducada.

SEGUNDO.-Legitimación pasiva de Banco Santander, S.A..

Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada y constante, rechazando la excepción de falta de legitimación pasiva, en supuestos semejantes al de autos, relacionados con la comercialización de aportaciones financieras subordinadas. Concretamente, entre otras, en las sentencias nº 199 y 233/14 , dictadas respectivamente en los rollos nº 182 y 195/14 , y más recientemente las sentencias nº 100/14, dictada en el rollo nº 62/15 , y la nº 362/15 .

En dichas resoluciones destacamos que ' tal falta de legitimación pasiva no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'.

La S.TS. de 12 de enero de 2015 en un supuesto de intermediación en la compraventa de un producto financiero reconoce la legitimación pasiva de la entidad bancaria comercializadora frente a una acción de nulidad, por error, promovida por el adquirente.

En el concreto supuesto de autos la orden de compra valores no consta medianamente documentada, solo consta al folio 51 un documento impreso del Banco Santander, incompleto en sus datos y que podría referirse a la operación de valores, pero en cualquier caso Banco Santander actuaba como mandataria de Fagor en virtud de un contrato de comisión mercantil regulado en los art. 244 y ss C.Com , tenía por objeto una operación de comercio, la venta de unos títulos o valores. Banco Santander admite y ejecuta la orden en su propio nombre sin expresar que lo hacía en nombre de su comitente ni especificar el nombre y domicilio de éste. En consecuencia, quedó obligado directamente con el demandante en virtud de dicha operación de compra de valores y debe responder de la calidad e idoneidad del producto colocado al cliente y de la información suministrada. La actora no negoció con la emisora, no consta en el procedimiento documento alguno que vincule al actor con Fagor.

En la nota de valores de la emisión de las AFSF, presentada por la emisora ante la Comisión Nacional del mercado de valores, se hace una relación de las entidades que intervienen en la colocación, entre ellas Banco Santander Central Hispano, S.A.. Las entidades, como consta en dicha nota de valores, se comprometen a participar activamente en la colocación de las AFS entre el colectivo de inversores a los que dirige la emisión, se comprometen a realizar sus mejores esfuerzos y a potenciar la difusión comercial de la emisión entre su clientela y el público en general a fin de captar la mayor demanda posible, para lo que deberán aplicar los medios técnicos, comerciales y humanos que cada Entidad colocadora estime razonable y conveniente, sin que ello suponga un compromiso de aseguramiento del importe nominal de la emisión. Se concretan las comisiones que el emisor abonará a las entidades colocadoras, comisiones de colocación abonadas por el emisor a la demandada además de la comisión que le abonó el actor.

Cabe añadir además que el actor es consumidor y por tanto, conforme al art. 3 de la ley general para la Defensa de Consumidores y Usuarios , es de aplicación la normativa correspondiente en relación con la transparencia, las cláusulas abusivas y la responsabilidad de la demandada, como proveedora intermediaria en la adquisición de las aportaciones financieras en relación con el contrato de administración y gestión de valores y la concreta orden de valores que dio lugar a la adquisición de las referidas aportaciones financieras de Fagor.

La legitimación en relación asimismo con el contrato de depósito y administración de valores resulta en principio plenamente justificada desde la posición que la demandada ocupa en el contrato, pues si la actora por la razón que crea oportuna persigue la nulidad del contrato necesariamente debe demandar a quienes son parte en el mismo. Otra cosa distinta, ajena al campo de la legitimación, es la conformación jurídica de los argumentos que persigan la declaración de nulidad del contrato.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Error en la valoración de la prueba. Infracción de las reglas sobre la prueba. Error esencial y excusable.

El fundamento de la acción de nulidad contractual ejercida con carácter principal en la demanda encuentra justificación jurídica en la invocación del error, como vicio del consentimiento, determinante de la ineficacia del contrato, en los términos deducibles de los arts. 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil .

Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable.

El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts. 7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de la circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.

En el supuesto de autos no podemos eludir, como postulado jurídico, la normativa reguladora de la contratación y servicios de inversión, a la cual se refiere el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, de cuya exposición destacamos la referencia a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores e incorpora al Derecho español la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Directiva desarrollada por otras dos normas comunitarias:

La Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y el Reglamento 1287/2006/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

Normativa que si bien no se encontraba vigente en su totalidad en la fecha del contrato de autos, sí lo estaba el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, cuya exposición de motivos pone de relieve que con objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, así como de disponer de una ordenación más completa de las relaciones entre éstos y las entidades que actúan en los mercados de valores, se desarrollan en este Real Decreto las previsiones que la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, contiene en sus arts. 38 , 44 , 78 y 86 , estableciéndose las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas por ambos. Entre éstas, las condiciones que, en aras de una mayor claridad, deben cumplir las órdenes sobre valores, las normas fundamentales sobre los registros obligatorios que las entidades receptoras de órdenes sobre cualesquiera valores deben mantener y los documentos que servirán de soporte a las relaciones entre clientes y entidades.

Concretamente el art. 5. regula la 'información a los clientes', y establece:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6. Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la entidad y otras entidades que puedan actuar de contrapartida.

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

Normativa que establece los estrictos requerimientos exigibles a las entidades que prestan servicios de inversión en cuanto a la forma en la que ofrecen, asesoran o informan la venta de productos financieros.

Sobre la base de tan estricta regulación debe valorarse la situación de las relación de autos, pues el error invocado se encuentra en la esencia de las mencionadas obligaciones que debe cumplir la entidad financiera de inversión, de tal suerte que si el actor adquirió una idea equivocada y sustancialmente desviada de la que realmente representa el producto contratado, podemos concluir que ese desconocimiento no le es imputable, ni siquiera por omisión, al existir una obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse no sólo la idoneidad del producto y su adecuación a lo que realmente quiere el cliente, sino también que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias.

En definitiva la entidad debe asegurarse que se cumplen los precedentes requerimientos para ejecutar o llevar a efecto la contratación del producto. La cuestión de la información y conocimiento del contenido efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés del cliente sea eficaz y conste que efectivamente éste llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato.

En el supuesto de autos como razona el Juzgador de instancia queda plenamente probada la concurrencia de los elementos que conforman el error vicio del consentimiento, en cuanto se acredita que el actor suscribió las AFSF bajo la creencia errónea de que se trataba de una inversión segura y recuperable, lo que no coincide con la realidad de los riesgos referidos a la pérdida de valor de la inversión, como efectivamente aconteció.

La recurrente alega que la sentencia valora erróneamente la prueba del interrogatorio del demandante, que no compareció y por ello considera debe aplicarse lo regulado en el art. 304 LEC y tener por reconocidos los hechos personales objeto del interrogatorio.

Argumento que debemos rechazar en los propios términos que lo hace la sentencia de instancia, pues la aplicación de la confesión tácita es una facultad del Juzgador de instancia condicionada al debido cumplimiento de las formalidades en la citación y al conjunto de las circunstancias concurrentes, y en el supuesto de autos es la demandada quien debió acreditar su diligencia y cumplimiento de sus obligaciones en la oferta y comercialñización de las AFS, exigibles en el momento de la comercialización, para asegurarse antes de contratar que efectivamente el Sr. Carlos Daniel conocía las características y funcionamiento de las AFS.

No consta entregada la documentación precontractual y la testifical del Sr. Jacobo , empleado de la demandada, nada revela en relación con la concreta contratación de autos, pues no recuerda al demandante ni puede aportar datos sobre esta concreta operación.

La sentencia de instancia deduce razonadamente que la creencia errónea sobre la verdadera naturaleza y riesgos de las aportaciones financieras deriva de una deficiente información transmitida por los empleados de la demandada que comercializaban el producto.

La demandada no alcanza a justificar que esa información fue completa y que, además, el cliente efectivamente entendió y comprendió la naturaleza del producto y los riesgos asumidos.

Los documentos que refleja la demandada en el escrito de contestación no se muestran suficientes en orden a acreditar que se firmaran las órdenes de valores con la entrega previa de la documentación informativa necesaria, con lo que difícilmente puede entenderse explicado y comprendido que la operación se refería a AFS, en el documento unido al folio 51 sólo consta 'FAGOR', se trataba de aportaciones financieras subordinadas, unos títulos perpetuos, con riesgo de pérdida importante de valor y con un régimen singular de realización en un mercado secundario.

El perfil del demandante no revela formación teórica o práctica en relación los productos financieros de autos, sobre las características y riesgos de la AFSF ofrecidas y comercializadas por la demandada y por tanto el incumplimiento por la demandada de las obligaciones antes señaladas, concurre en el momento de la suscripción y se prolonga hasta conocer una anormalidad en la percepción de los intereses o hacerse pública la dificil situación financiera de la entidad emisora. La existencia de suscripción de otros productos financieros no es razón suficiente para entender que conociera sus características y riesgos, menos que la propia demandada se asegurara de que efectivamente lo conocía.

La concurrencia del error es una cuestión de hecho deducida de las concretas circunstancias concurrentes, como razona la sentencia de instancia, pero el hecho de acreditar que la información fue adecuada y además cumplió su finalidad es una carga probatoria que incumbe a la demandada.

La insolvencia del emisor es la causa económica de la pérdida sustancial de la inversión, pero no de la nulidad del acto o negocio propiciatorio de la adquisición de las AFSF de autos. Es el hecho que activa la conciencia del demandante en orden a recabar información sobre la realidad del negocio que había suscrito con la demandada. Por tanto ninguna relación tiene con la concreción jurídica de la nulidad, aunque si determine la decisión de promover la nulidad.

En cualquier caso la entrega de documentación sobre la emisión, no es prueba de que efectivamente el cliente comprendiera en toda su amplitud el contenido del encargo de compra recomendado.

Consta que el actor y su hermano asumieron el negocio bajo la convicción de que el producto era seguro, y de haber conocido plenamente el verdadero alcance de los riesgos inherentes al producto, básicamente la posibilidad de pérdida sustancial de valor invertido, su perpetuidad y posible dificultad de venta en un mercado secundario, no habría contratado.

La demandada no justifica que el demandante recibiera y leyera el folleto y menos que el comercial se asegurara de que no solo habían leído el folleto, sino que además había entendido y comprendido la real y efectiva naturaleza de las aportaciones financieras adquiridas. Esta última circunstancia se revela como esencial pues en cualquier caso lo que se deduce es que o bien no se leyó, siquiera se recibió, o la lectura fue parcial e incompleta, y en cualquier caso tanto esa lectura como las explicaciones del comercial resultaron totalmente ineficaces y no alcanzaron a formar un conocimiento suficiente sobre la inversión por parte del comprador, que por ello incurrió en un error al prestar el consentimiento.

No consta que el demandante, como se ha dicho, tuviera conocimientos financieros o que de su experiencia inversora pudiera deducirse tal conocimiento, pues no consta que por sí sólo pudiera deducir y valorar los riesgos inherentes al activo contratado, cuales son su eventual falta de liquidez, la singularidad del mercado donde podía ser negociado, la posible pérdida de valor dada su vinculación con los resultados y situación financiera de la emisora, y la facultad unilateral de ésta para decidir libremente si amortiza o no los valores pasados los cinco años. No consta que el actor conociera por ciencia propia, ni como consecuencia de una clara, minuciosa y transparente información, transmitida antes de adquirir los productos y con el margen suficiente para analizar y evaluar la conveniencia del inversión, ofrecida y efectivamente cumplida por la demandada.

La demandada no califica el perfil del actor, ni hace una evaluación de sus conocimientos financieros. Tampoco se hace una evaluación de la correlación entre sus necesidades o preferencias y las características de las AFS vendidas. Por ello la propia demandada, que incumple las referidas obligaciones, no puede pretender justificar su acción oponiendo que la demandante acudiera a comprar ese concreto.

Es obvia la respuesta a la esencialidad del error padecido, pues la pérdida sustancial de valor de la inversión, la singularidad del mercado donde puede ser negociado y la incertidumbre sobre el plazo de amortización discrecional para la entidad emisora, bajo las premisas de la idea que la actores se formaron, es sustancial y representa una efectiva causalización del motivo que indujo la contratación, cual era la convicción de adquirir un producto seguro o de bajo riesgo en cuanto al capital invertido, propio de un inversor conservador no cualificado.

La recurrente hace referencia a la prueba, en relación con la concurrencia del defecto o insuficiencia de la información transmitida al cliente. A tal efecto se debe tener en cuenta, siguiendo la doctrina sentada en la S.TS. de 18 de abril de 2013 , que la carga de la prueba, art. 217 LEC , no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Las normas antes mencionadas imponen a la entidad demandada el deber de transmitir la información necesaria sobre el producto ofertado y, además, asegurarse de la eficacia de tal información. Por ello es la propia demandada quien debe cargar con la ausencia de prueba de que realmente la información transmitida fue clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

No aparece acreditado, reiteramos, que la demandada hiciera un estudio sobre el perfil del cliente y la adecuación del producto a sus necesidades, tampoco que se hicieran simulaciones con distintos escenarios y explicación de las posibles pérdidas de valor y dificultades para la realización y recuperación de la inversión. Así en nada se acreditan los extremos referidos con el documento mencionado, folio 51, pues nada refiere sobre las características de los valores que ni siquiera consta sean AFS.

En definitiva, las órdenes de adquisición para la suscripción de las AFSF y el contrato de depósito y administración de valores, en cuanto afecta a las mismas, son nulos en los términos que expresa la sentencia de instancia.

CUARTO.- Confirmación tácita.Actos propios.

Afirma la recurrente que conforme a los arts. 1309 y ss. del Código Civil , la actitud del demandante, quien durante nueve años ha percibido los intereses sin reclamación o queja alguna, constituye un acto propio confirmatorio del contrato en cuento pudiera estar viciado por error.

Debe desestimarse la invocación que la demandada hace respecto a la teoría de los actos propios y la eventual convalidación del contrato, deducida en base a una pretendida confirmación tácita, arts. 1.311 y 1.313 del Código Civil , pues la esencia de la voluntad purificadora del contrato, como literalmente refiere el citado art. 1311, radica precisamente en la circunstancia de que al realizar el acto o hecho presuntamente confirmatorio se conozca la causa de la nulidad por quien pueda invocarla y, además, que el acto confirmatorio implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. Circunstancias que no se justifican suficientemente, pues por tales no pueden entenderse los actos de cumplimiento del contrato, cual es percibir los rendimientos, realizados en la ignorancia del vicio y sus efectos perjudiciales, cuyo afloramiento, al suspenderse el pago de los previstos de forma periódica o al conocerse la insolvencia de la emisora, descubre el error y permite constatar la existencia de la causa de nulidad.

QUINTO.- La desestimación del recurso es causa suficiente para imponer a la recurrente las costas de la apelación, conforme resulta de lo regulado en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. contra la sentencia nº 251/16 , dictada en el procedimiento ordinario seguido bajo nº 294/16 ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. Dos de Vitoria-Gasteiz , y en consecuenciaconfirmamosdicha sentencia e imponemos a la recurrente las costas de la apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-04-0005-17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Con certificación de esta sentencia, remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia certifico.