Sentencia CIVIL Nº 62/2019, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 381/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE VITORIA-GASTEIZ - UPAD MERCANTIL

GASTEIZKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA - MERKATARITZA-ARLOKO ZULUP

AVENIDA GASTEIZ, 18-3ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004877FAX: 945-004827

NIG PV/ IZO EAE:01.02.2-13/001549

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.47.1-2013/0001549

Procedimiento /Prozedura:Incidente concursal / Konkurtso-intzidentea 381/2018 - A

Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal / Konkurtso-intzidentea

Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abreviado/Konkurtso laburtua 77/2013

Demandante /Demandatzailea: KUTXABANK S.A.

Abogado/a / Abokatua :

Procurador/a /Prokuradorea: JUAN USATORRE IGLESIAS

Demandado/a /Demandatua: AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ

Abogado/a /Abokatua: ASESORIA JURIDICA DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ

Procurador/a / Prokuradorea :

S E N T E N C I A Nº 62/2019

En Vitoria-Gasteiz, a 10 de abril de 2019.

Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos incidentales 381/18, derivados del Concurso Abreviado 77/13, siendo parte demandante KUTXABANK, S.A. representada por el Procurador Juan Usatorre y defendido por el LetradoMaría Sousa González, y de otra, como demandada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de CALZADOS VALENTINOS S.L.integrada por el Letrado Luis Carrascón, se procede a dictar la presente sentencia.

Antecedentes

S

PRIMERO.- El Procurador Juan Usatorre, en nombre y representación de KUTXABANK S.A. interpone demanda incidental en materia de pago de crédito reconocido en el concurso en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que ha estimado oportunos, termina solicitando que se dicte sentencia en la que se reconozca el derecho de KUTXABANK a cobrar la totalidad del importe obtenido en la subasta judicial celebrada por el lote nº 1, finca registral 13.138, es decir, 266.175,13 euros en su calidad de acreedor con privilegio especial.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada, que contestó oponiéndose a la demanda.

TERCERO.- Proponiendo las dos partes únicamente prueba documental y no solicitando de forma expresa la celebración de vista del incidente, quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandante ejercita acción tendente al reconocimiento de su derecho a cobrar con preferencia la totalidad del producto obtenido de la realización del bien finca registal nº 13.138 de la concursada CALZADOS VALENTINOS S.L.

Antes de entrar en materia, debe señalarse por aclarar a las partes el cauce procesal, que el incidente concursal general es el medio que habilita la Ley Concursal para someter al juez del concurso y obtener una respuesta con efectos de cosa juzgada en relación a 'todas las cuestiones que se susciten durante el concurso y (que) no tengan señalada (...) otra tramitación'.

Los informes trimestrales sobre el estado de la liquidación ¿y pago de créditos hay que añadir- ( art. 152.1 LC ) no tienen un cauce específico de impugnación. No obstante, su finalidad es que la AC de cuenta de las operaciones de liquidación y pago de créditos que está realizando. Cumplen así una función informativa para los acreedores, de forma que dan a conocer datos que de otro modo no tienen por qué saber hasta la finalización del concurso. Cuando el art. 181 LC trata sobre la rendición de cuentas o informe final que presenta la AC, dice 'Se incluirá una completa rendición de cuentas, que justificará cumplidamente la utilización que se haya hecho de las facultades de administración conferidas, en todos los informes de la administración concursal previos al auto de conclusión del concurso...'; es decir, se complementa la información que ha de darse en el informe final de rendición de cuentas con la que ha tenido que ir poniendo de manifiesto cada tres meses la AC durante la liquidación.

Partiendo de lo anterior, los acreedores que discrepen de la corrección de las operaciones y pagos de los que va informando la AC o consideren que la aplicación que se hace de la norma jurídica lesiona sus intereses, tienen a su alcance el cauce genérico del incidente concursal. En este sentido nada impide que puedan someter a valoración judicial los pagos que va realizando la AC, sean créditos contra la masa (el propio art. 84.4 LC se remite expresametne al incidente concursal para reclamar su pago), sean créditos concursales (aunque los arts 154 - 162 LC no contengan igual remisión expresa, el art. 192 LC habilita el cauce del incidente para toda cuestión que no tenga señalada especial y distinta tramitación). La AP de Álava ha admitido la posiblidad de reaccionar frente a la información contenida en un informe trimestral en S. de 22.01.2015 (rec. 429/2014). No se trata tanto de 'impugnar' un informe trimestral como de interponder demanda de incidente concursal demandando el pago de un crédito cuyo pago se estima preferente, partiendo de la información que se conoce a través de los informes trimestrales.

SEGUNDO.- Se tramitan de forma acumulada en el CNA 77/13 los concursos de CALZADOS VALENTINOS, S.L. y CHARO DUARTE S.L, junto a otras dos sociedades que no interesan para este incidente.

1./En el inventario de CALZADOS VALENTINOS, S.L. figuran las fincas registrales 13.138 y 559 del Registro de la Propiedad nº 5 de Vitoria- Gasteiz que garantizan con hipoteca el pago de diversos créditos y préstamos. En el Informe del art. 75 LC se señalaban las cargas (pág. 2 del Anexo II):

A) Finca 13.138:

1. Préstamo Kutxabank celebrado exclusivamente con por la concursada (inicial 300.506 euros). 2. Préstamo Kutxabank celebrado por Nuria (inicial 420.000 euros). 3. Préstamo Kutxabank celebrado solidariamente por Calzados Valentinos y Nuria , siendo la cantidad inicial del préstamo 175.000 euros. Este préstamo se ha venido contabilizando exclusivamente en Nuria .

B) Finca 559: Gravada con hipoteca consitutida en garantía de un préstamo a CALZADOS VALENTINOS por importe inicial de 99.167 , saldo actual 35.107 euros.

En el listado de acreedores del Informe provisional del art. 75 LC (Anexo I), figuran tres anotaciones a favor de KUTXABANK, en las tres se señala que el crédito cuenta con garantía real:

1./ 111.731,39 euros (suma de 76.624,26 euros y 35.107 euros), es decir, créditos en los que CALZADOS VALENTINOS es deudora e hipotecante.

2./ 189.650,87 euros, reconocido también en la columna de los privilegiados especiales. Se refiere al préstamo concedido a Nuria por KUTXABANK y en el que por tanto, CALZADOS VALENTINOS es hipotecante no deudor.

No resulta nada claro que en este Informe provisional se reconozca como contingente el crédito pues en realidad en la columna relativa a la 'naturaleza especial' de los créditos, la anotación 'solidario contingente (condición suspensiva)' parece referirse a otro crédito de KUTXABANK al de importe de 98.650,87 euros, solidario de Nuria y CALZADOS VALENTINOS (préstamo 3 que grava la finca 13.138).

La acreedora KUTXABANK en la comunicación de su crédito (doc. 10 de la contestación), se postuló como acreedora privilegiada especial por importes de 76.624,26 euros y 35.107,13 euros, es decir, como privilegiada especial en los créditos derivados de préstamos en los que CALZADOS VALENTINOS es deudor e hipotecante (sobre la finca 13.138 y 559 respectivamente), y como acreedora ordinaria respecto del importe de 189.768,75 euros, en relación al préstamo garantizado con la finca 13.138 como hipotecante no deudora.

2./El 06.04.2016 la AC presentó los Textos Definitivos. En el listado de acreedores figura reconocido a KUTXABANK:

-Concepto 'fin-cta cto hip 1 Dendaraba', importe 76.624,26 euros, garantía real 'sí', privilegiado especial 76.624,26 euros.

-Concepto 'fin-prest hipotecario almacén', importe 35.107,13 euros, garantía real 'sí', privilegiado especial 35.107,13 euros.

-Concepto 'fin ¿prest. Hip 3 solidario CV ¿CD': 0.

-Kutxabank sustituida por Nuria (¿).

-'hipoteca préstamo 2 Nuria ', importe 189.650,87 euros, garantía real 'sí', privilegiado especial 189.650,87 euros. (2) Se añade una nota al pie que indica 'contingente según lista provisional por deuda de Charo Duarte S.L. en el momento de declaración del concurso.'

En el apartado 4 del texto, se señala en relación a la transformación de créditos contingentes en efectivos, apartado 4.1.2, que la concursada es hipotecante no deudora que garantiza el préstamo celebrado entre KUTXABANK y Nuria , por importe de 189.650,87 euros. Se apunta a que ante las diferentes opiniones doctrinales que ha generado la figura del hipotecante no deudor, en la lista de acreedores provisional se optó por reconocerlo como contingente a pesar de que KUTXABANK no lo comunicó como tal (sino como ordinario como se ha visto). Sigue diciendo la AC en los TD 'Por tanto, se trató el hipotecante concursado como si fuese un fiador real análogo al fiador personal y se aplicó el criterio del TS que considera que el carácter subsidiario de la fianza implica que la responsabilidad del fiador solo existe en el caso de que el deudor incumpla, y por tanto esa pendencia constituye una suerte de condición suspensiva que genera un crédito contingente del acreedor frente al fiador en el concurso ( STS 8 de julio de 2014 ). Caso de que el incumplimiento se hubiera producido antes de la declaración del concurso, el crédito frente al fiador será efectivo ( STS de 18 de febrero de 2015 ). Sin embargo pasado el tiempo esta AC llega a la conclusión de que es tesis más extendida la que mantiene qu, no siendo Valentinos deudor del banco acreedores, hubiese sido mas correcto no reconocer ningún crédito ni contingente¿.' En la medida en que la AC se encuentra con la dificultad de eliminar un crédito reconocido sin que se haya impugnado el informe provisional, mantiene el reconocimiento del crédito, como contingente, señalando que no obstante es un reconocimiento inocuo porque la contingencia nunca llegará a realizarse y con ello nunca llegará a ser crédito efectivo.

Se rectifican o complementan en dos ocasiones los TD; el 12.04.2016 y el 20.05.2016. En ninguno de los dos casos el complemento (12.04.16) y la modificación ( 20.05.16) afectan o se refieren a los créditos de KUTXABANK.

Casualmente KUTXABAN aporta con su demanda copia de la última modificación, en la que el listado de acreedores no tiene la nota al pie (2) que afecta precisamente al crédito de Nuria y en el que se reconoció a KUTXABANK como hipotecante no deudor. No hace ninguna referencia a las explicaciones de la AC contenidas en el TD ni a los listados completos con sus notas.

3./Los planes de liquidación de CALZADOS VALENTINOS, S.L y CHARO DUARTE, S.L. se aprobaron por sendos autos de 16.12.2013.

El 25.05.2016 la AC presenta escrito en el que solicita la convocatoria de subasta (doc. 7 de la contestación). En dicho escrito y en relación a la finca registral 13.138, señala, tras recordar las cargas hipotecarias que pesan sobre la misma, que a razón de los préstamos que se garantizan con las mismas se ha reconocido en el concurso de CALZADOS VALENTINOS un crédito privilegiado especial a favor de KUTXABANK por importe de 76.624,26 euros y vuelve a señalar que se encuentra reconocido un crédito contingente con la clase de privilegiado especia. El crédito ¿dice- es condicional al estar sometido a condición suspensiva de que el acreedor financiero ejecute la garantía otorgada por valentinos en tanto que hipotecante no deudor. En la lista de acreedores definitiva e dejó constanca de su existencia como contingente pero de su inocuidad ante la imposibilidad de confirmación como crédito efectivo.

Señaladas las condiciones de la subasta por auto de fecha 02.06.16, recurrido en reposición y estimado el recurso en auto de 31.10.2016 (aunque traten de aspectos que no afectan a la controversia que ahora se plantea), se expidió Decreto de convocatoria de fecha 16.02.20107 y se celebró subasta con el siguiente resultado:

Mejor postura por el lote nº 1 (finca registarl 13.138), realizada por HARRI IPARRA SAU por el importe exacto de la suma de los créditos privilegiados especiales que figuran en el listado de acreedores definitivo, es decir, 266.175,13 euros (189.550,87 más 76.624,26 euros). Con el lote nº 2, aunque no entra en el debate de este incidente, sí que resulta significativo consignar que también puja HARRI IPARRA SAU exactamente por el importe del crédito privilegiado de KUTXABANK reconocido en el listado de acreedores adjunto a los TD (35.107,13 euros).

Mediante auto de 20.03.2018 se aprueba el remate y se adjudican las fincas señaladas por el importe indicado a HARRI IPARRA y se acuerda la cancelación de las cargas hipotecarias, en concreto, en relación a la finca 13138, las dos hipotecas constituidas a favor de KUTXABANK, una en garantía de deuda propia del prestatario y la otra en garantía de la deuda de Nuria .

4./ La AC procedió al pago de 111.731,39 euros a KUTXABANK y en el informe trimestral presentado en julio de 2018 señalaba que el pago realizado a la misma se componía de 76.624,26 euros (privilegiado especial garantizado con hipoteca sobre la finca 13.138) y 35.107,13 euros (privilegiado especial garantizado con hipoteca sobre la finca 559).

Previamente, había presentado escrito (24.04.2018) solicitando que fuera el Juzgado quien pagara a KUTXABANK del importe total ingresado por la subasta , las cantidades de 76.624,26 euros y de 35.107,13 euros y el resto, fuera entregado a la AC 'en concepto de realización de la masa no afecta a créditos con privilegio especial y por tanto para el pago del resto de créditos que en derecho procedan' (doc 9 contestación).

La respuesta que se dio a la AC a la petición es un hecho que no se ha introducido en este incidente por ninguna de las partes y por ello se omite, pero el hecho reconocido por las dos partes es que la AC finalmente terminó realizando el pago al acreedor, como por otro lado es su función. Pero no puede mantener en modo alguno KUTXABANK que haya sido con el informe trimestral de julio de 2018 cuando se ha informado por la AC de que el crédito con privilegio especial cubierto con las garantías hipotecarias de la finca 13.138 no comprendían el total de los 266. 175, 13 euros por los que pujó HARRI IPARRA.

No se duda de que haya sido ahora cuando haya tomado conciencia, pero desde luego que, si no con el informe provisional del art. 75 LC , en el que quizás no quedaba claro en el listado de acreedores la calificación de contingente de su crédito como hipotecante no deudora, sí desde que se presentaron los Textos definitivos en abril de 2016 viene informando la AC de la calificación que atribuye a ese crédito, sin que la acreedora financiera haya hecho manifestación u objeción alguna. La primera vez que reacciona es cuando recibe el pago de 111.731, 39 euros y cuando la AC informa de los pagos en el informe trimestral de julio de 2018.

TERCERO.- Se plantea como cuestión de fondo de este incidente, la problemática del acreedor hipotecario del hipotecante no deudor en concurso.

Como explica la SAP Murcia, sección 4ª, de 02.02.2017 (rollo de apelación 1064/2016 ) :

'En estos casos se disocia deuda y responsabilidad, de manera que el garante real responde con sus bienes gravados, pero no debe, a diferencia del fiador personal, que sí debe atender la reclamación con todo su patrimonio. Así, entre otras, la STS de 3 de febrero de 2009 .

En caso de concurso de este hipotecante no deudor, el tratamiento concursal es el siguiente:

a) en cuanto a la masa pasiva, como el concursado no debe al acreedor hipotecario (garantizado), no se puede reconocer a este último como acreedor en el concurso

b) en cuanto a la masa activa, como el bien hipotecado/pignorado es del concursado, se debe incluir en el inventario, con la minoración que representa la existencia de la garantía, ya que no se podrá cancelar al no estar incluido en la masa pasiva el crédito asegurado, tal y como prevé el art 82.3 LC en relación con el art. 666.1 LEC . Como dice el primero:

'El avalúo de cada uno de los bienes y derechos se realizará con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa pasiva'.

En este sentido es unánime la doctrina de las Audiencias Provinciales, y entre otras, la SAP Córdoba de 23 septiembre 2013 ; SAP de Granada de 7 de abril de 2016 ; SAP Madrid de 6 de marzo de 2015 y 27 mayo 2016 ; SAP de Pontevedra de 26 de septiembre de 2011 ; SAP de Córdoba de 7 de julio y 23 de septiembre de 2013 ; SAP de Burgos de 16 de diciembre de 2011 ; AAP de Cantabria de 3 de marzo de 2015 y también este Sección 4 ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en sentencia de 6 de marzo de 2014 , y con abundante cita doctrinal, el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, de 20 de enero de 2014 .

El acreedor hipotecario o prendario conservará la plenitud de las facultades que se derivan de la garantía real constituida a su favor, particularmente la facultad de realizar el valor de los bienes gravados a través de las acciones ejecutivas correspondientes para la satisfacción del crédito que ostenta frente al obligado no concursado, y de hacer suyo, hasta donde alcance la cobertura real, el importe obtenido con esa realización. La discusión es si esas facultades de ejecución, al estar el bien gravado comprendido en la masa activa del concurso, están sometidas a la jurisdicción del juez del concurso y a las especialidades del régimen concursal contenidas en los arts. 56 y 57. A favor de ello la SAP de Córdoba, de 7 de mayo de 2013 , en contra el Auto del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona, de 14 de marzo de 2016 '.

Sin embargo, en el caso que tratamos existe otro motivo, formal y previo, contrario a la pretensión de la parte actora. Comunicó el crédito derivado del préstamo de Nuria , garantizado con hipoteca de CALZADOS VALENTINOS sobre la finca 13.138 , como ordinario; no impugnó el Informe provisional; no manifestó objeción, ni planteó demanda incidental ante las manifestaciones de la AC en los Textos definitivos en los que claramente venía a calificar el crédito derivado de este contrato como contingente ¿con vocación de privilegiado especial, pero contingente y sujeto a condición suspensiva- y advertía que ni siquiera tenía que haberlo reconocido como tal, y que en todo caso el reconocimiento como contingente era inocuo porque nunca se iba a reconocer la realización de la contingencia. Tampoco comunicó ante ello KUTXABANK la efectividad de crédito alguno por realización de la contingencia; no manifestó objeción alguna a los términos en los que la AC solicitó la subasta de las fincas (nuevamente advertía de que no reconocía como privilegiado especial efectivo el crédito derivado del préstamo de Nuria ); y en fin, nada ha dicho KUTXABANK hasta que ha recibido en pago de su crédito cantidad menor de aquella con la que contaba.

KUTXABANK es un acreedor financiero, personado en el concurso desde el inicio mismo del concurso (Diligencia de Ordenación que tiene personada a KUTXABANK de fecha 17.09.2013).

No será la primera vez que los tribunales inciden en la preclusión. Recientemente el propio TS, en S. nº 112/2019, de 20.02.19 . 'En consecuencia, si la comunicación del crédito por parte del acreedor fue errónea o incompleta, lleva razón la Audiencia Provincial al considerar que, una vez precluidos los momentos procesales hábiles para instar la modificación de la lista de acreedores, no puede pretenderse una alteración de la cantidad reconocida en la lista definitiva'. Otra cosa es que en el supuesto analizado en esta última sentencia del TS, la AC hubiera reconocido un crédito en el Informe, pro intereses, que luego no se aviene a pagar, pero en nuestro caso, el crédito reconocido a KUTXABANK se califica como contingente, con la clasificación eventual de privilegiado especial, pero contingente, y nada en contra opone la acreedora hasta que reacciona frente al pago.

En estas circunstancias, con independencia incluso de la cuestión de fondo y de la problemática del hipotecante no deudor en concurso, la demanda debe ser desestimada.

CUARTO.- Se condena en costas a la demandante ( art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA la demanda interpuesta por KUTXABANK S.A. representada por el Procurador Juan Usatorre, contra la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL de CALZADOS VALENTINOS, S.L.

Se condena en costas a la demandante.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de ALAVA ( artículo 455 LEC ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC ).

Para interponer el recurso será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 0844.1111.54.0381.14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada alinterponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en VITORIA-GASTEIZ, a 10 de abril de 2019.